[ 林芳雅 ]——(2013-7-26) / 已閱7439次
隨著《1975年澳大利亞家庭法》[Family Law Act 1975]的頒布，澳大利亞設立了專門處理私人家庭糾紛且地位等同于聯邦法院的家事法院，且在設立伊始即提供專門的調解服務。目前共有家事法院28個，大法官48名。《1975年澳大利亞家庭法》、《1995年家庭法改革法》[Family Law Reform Act 1995]，《2004年家事法規則》[Family Law Rules 2004]以及《2006年家庭法修正（共同承擔撫養責任）法》[Family Law Amendment (Shared Parental Responsibility) Act 2006]（以下簡稱《2006年修正法》）等法律法規不僅奠定了澳大利亞家庭法律制度的基礎，也完善了其家事調解制度。
如《1975年澳大利亞家庭法》第19A條規定，任何有可能向法院提起訴訟程序的人都有權直接向家事法院申請委任家庭及兒童調解員；第19B條規定，家事法院經雙方同意有權將相關法律程序轉交調解員處理。如法院認為家庭及兒童調解員有助于解決糾紛，則有責任建議其尋求調解員的協助。法院將押后法律程序，以便雙方接受調解。20世紀90年代，澳大利亞將調解由替代性糾紛解決方式升級為主要的解紛方式（即PDR），并在《2006年修正法》中增加了家庭糾紛解決機制（Family Dispute Resolution Mechanisms），囊括了家事調解、家庭咨詢及仲裁服務等方式。
一、家事法院調解的主體
（一）角色功能
澳大利亞家事法院由法官、司法登記官、登記官以及法院調解員等組成。家事法官可為當事人提供調解指南，但不能主持調解。自20世紀90年代以來，家事調解的有關事宜由具有法律或社會科學背景的登記官和調解員主持。登記官是法院的專職律師，有權從事離婚、贍養等家事糾紛的調解；調解員是合格的社會工作者和心理學家，擅長調解有關未成年子女的糾紛案件。此外，調解員往往與家事法官組成調解委員會，共同實施調解事務。為了提高調解實效，法院還設立了家事顧問作為特別輔助機構（非調解主持者），負責調查事宜，以便調解委員會“介入法律問題背后的人際關系”，更好地了解家事紛爭的來龍去脈。
（二）資質要求
《1984年家事法條例》[Family Law Regulations 1984]明確規定了調解員的任職資格：（1）須已獲得法律或社會科學等學科的學位（或曾修讀一年以上的調解或糾紛解決全日制課程）；（2）須不斷地接受相關訓練，維持相應的專業水平。2008年1月，澳大利亞開始推行全國調解員資格評審制度（即NMAS），細化了各類調解員的任職資格。《2008年家事法（家事糾紛解決從業者）條例》[Family Law (Family Dispute Resolution Practitioners) Regulation 2008]第5條、第6條在此基礎上部分修正了家事調解員的資格要求，規定調解員應：（1）持有家事糾紛調解全日制本科文憑；（2）持有碩士學位；（3）持有適當資質，或曾接受任命從事調解并被評定為合格，或修滿碩士課程學分；（4）2009年6月30日前，注冊于家事糾紛解決登記處，參加三門特定課程學習并被注冊機構評定為合格，或完成碩士學位課程。此外，調解員還應具備以下條件：未被州或地方法律禁止從事兒童工作；在各州或地區依法雇傭兒童工作者，能提供家事糾紛解決服務；有適當的投訴機制；適合承擔家事糾紛調解的功能和責任；未被剝奪任命資格。
二、家事法院調解的實施過程
首先，由當事人提交申請。經雙方同意，法官可將案件轉介調解。其次，召開庭前信息會議。由登記官或調解員初步了解案件爭點，介紹相關司法程序，使當事人充分了解可利用的調解服務以及未成年子女利益的重要性。該會議為調解的必經階段。第三，舉行案件評估會議。由調解員、登記官分別或共同主持，答復申請人關于調解程序的疑問，評估個人意愿以及影響雙方自愿磋商的因素，如：是否出現家庭暴力，是否存在安全問題，兒童是否存在受虐待的風險，雙方在交涉時是否享有平等的權利（如，當事人之間是否有經濟或語言能力方面的差距）等。如果評估結果表明該案不適合調解，則轉介其他服務。第四，進行調解。在雙方同意的情況下，視案件性質采取不同的程序：（1）對于僅涉財產問題的爭議，由登記官主持；（2）涉及子女問題的爭議，由調解員主持；（3）對于同時涉及上述兩類爭議的案件，則委派一名男性和一名女性擔任登記官和調解員，共同主持聯合調解會議，以兼顧性別平衡。
據此，可歸納出實施過程的幾個特點：（1）調解并非訴訟的前置程序。提交至家事法院的案件在經雙方申請或同意后還需經過調解員的仔細評估，認為適合調解才能將案件轉介調解。（2）任何一方在調解中，均有權征詢法律意見。（3）任何一方均有權隨時終止調解程序。雖然不論調解與否，當事人都必須出席庭前信息會議，且當涉及未成年子女及當事人結婚未滿兩年要求離婚的案件時，需強行啟動調解程序，但整個調解過程、調解結果仍非常尊重當事人的意思自治。
三、子女最大利益原則的貫徹
澳大利亞家事法院自成立以來，一直致力于探索因離婚導致的子女撫養及財產糾紛的解決方式。實踐證明，相較冰冷生硬的判決書，靈活溫和的家事調解更能滿足家事糾紛解決的特殊性。澳大利亞根據聯合國《兒童權利公約》的精神，頒布了《1995年家庭法改革法》，確立了家事裁判、家事調解的基本原則——子女最大利益原則。該法第68F條第2款規定，法院在認定子女最大利益時應考慮以下因素：（1）子女的愿望，以及法院認為與子女愿望相關的其他因素（如子女的年齡和理解能力）；（2）子女與父母、其他人員的關系；（3）生活環境變化對子女產生的影響，包括與父母、其他子女、其他共同生活的人分開所帶來的影響；（4）子女與父母接觸的現實困難或費用，是否影響其感情維系；（5）父母各自的能力或其他撫養人的能力，能否滿足子女感情和智力發展的需要；（6）子女的年齡、性別、生活背景及法院認為的其他相關因素；（7）保護子女不受生理和心理上的傷害，如虐待、變態對待、暴力等行為；（8）對待子女的態度、責任心；（9）針對子女或其他家庭成員的家庭暴力；（10）適用于子女或其他家庭成員的禁止家庭暴力的命令；（11）盡可能地減少子女將來提起訴訟的可能性；（12）法院應當考慮的其他因素。《2006年修正法》也以該原則為立法宗旨，新增父母共同承擔撫養責任、子女撫養協議、子女撫養令、撫養計劃、禁止家庭暴力等方面的規定。
當夫妻因離婚問題訴至法院時，調解員及法官不僅要考慮其意愿，也要考慮離婚對子女的影響。在2012年的奇弗訴巴里（Cheever v. Barrie）一案中，調解員鼓勵雙方以一種“更合作、更尊重的方式進行溝通與決策”。鑒于“他們之間的‘戰爭’導致了孩子們持續的焦慮和對家庭環境的不滿”，調解員以對孩子們的心理治療為切入點，充分運用其教育學、心理學的知識背景，向父母闡明其行為對孩子人格塑造、生活環境的重大影響，并建議父母及孩子參加家事調解中心設立的分離咨詢項目。該項目不僅有利于疏導孩子的心理郁結，同時為父母提供個別輔助，引導其日后更加注重孩子的需求。
在父母已離異的情況下，任何一方都不能恣意改變子女的居住地，應充分考慮子女的意愿和已有的生活方式、已接納的文化。調解員和法官都要考慮，子女與父母共同居住在同一個地方能否獲得更多的利益；或者與父母一方生活在原居住地是否更有利于其成長；或子女是否排斥這種改變。無論是2012年的科伯恩訴櫻（Coburn v. Sakura），利特訴凱勒特（Kellett v. Kellet）還是2013年的帕斯卡訴奧克斯利（Pascarl v. Oxley），都體現了調解員對此類因素的重視。特別是在科伯恩訴櫻一案中，家事顧問發揮了重要作用。其調查結果顯示，自從父親擅自帶孩子移居澳大利亞，孩子變得郁郁寡歡，非常思念在日本的母親和親戚，同時由于不熟悉英語及當地文化，孩子與周圍環境格格不入。這顯然與子女最大利益原則相悖。最終，法庭判決將孩子送回日本與母親共同生活，同時，父親享有探視權。雖然該案以判決形式落下帷幕，但是家事調解亦發揮了不可忽視的作用，使判決不僅在形式上實現了案結事了，也在實質上解決了情感糾葛。
無論當事人系已婚、同居未婚、未婚抑或離異，只要育有子女就應當重視對子女的撫養。如2012年的帕爾訴塔布（Parer v. Taub）一案所彰顯的，一方面，應“確保父母實質性地參與子女的生活，最大限度地保證孩子的最佳利益”，“確保父母履行義務，負有責任心”，“保護子女遠離身體或心理上的傷害，確保子女獲得充分且適當的撫養，幫助他們發揮全部潛能”；另一方面，除非違反子女最大利益原則，否則，“子女享有知情權及受父母照料的權利，無論父母結婚、分居、未結婚甚至未共同居住”，子女均“有權定期與父母交流、溝通并與其他人保持聯系”，“有權享受他們的文化，并與他人分享”。
由此可見，家事調解在貫徹子女最大利益原則的同時有利于實現雙贏。一方面，父母通過調解員的疏導學會如何更好地尊重對方，盡可能地減少離婚等糾紛給子女帶來的影響；另一方面，子女有權表達意愿，獲得幫助。固然，子女最大利益原則并非撫養案件中的唯一考慮因素，但是如果父母的利益與孩子的利益相沖突，調解仍應以子女的幸福和權利為先。
（作者單位：廈門大學法學院）
