[ 曾曉東 ]——(2013-7-29) / 已閱16773次
摘要： 學界對于電子證據的討論由來已久，但是隨著2012 年通過的新刑事訴訟法正式將“電子數據”規定為法定證據種類之一，電子證據在刑事訴訟中取得了合法地位。由此，應當以立法為基礎對電子證據進行研究，尤其是對其在訴訟中如何運用，有必要深入探討。電子證據具有易變性、表現形式的多樣性、對電子設備和系統環境的依賴性等特征。電子證據屬于證據的一種。運用檢驗法、鑒定法和對比法從證據的關聯性、真實性、合法性審查電子證據。電子證據的法庭舉證應采取多種方式。
關鍵詞： 電子證據 證據屬性 證據審查 法庭示證
學界對于電子證據的討論由來已久，但是隨著2012 年通過的新刑事訴訟法正式將“電子數據”規定為法定證據種類之一，電子證據在刑事訴訟中取得了合法地位。由此，應當以立法為基礎對電子證據進行研究，尤其是對其在訴訟中如何運用，有必要深入探討。
一、電子證據及其特點
新刑事訴訟法第48 條第2 款規定，證據包括“視聽資料、電子數據”。所謂“電子數據”即電子形式的數據信息，所強調的是記錄數據的方式而非內容。而根據美國1999 年7 月通過的《統一電子交易法》以及印度2000 年通過的《信息技術法》等法律的相關定義，電子形式包括系列電子、數字、電磁、光信號或具有類似性能的存在形式。電子數據信息根據其所承載信息類型，分為模擬數據信息和數字數據信息，前者所使用的是連續型信號，后者所使用的是離散型信號。雖然二者所依賴的技術有所區別，但都以近現代電子技術為依托，具有抽象性，不能為人所直接感知，不僅必須借助一定的介質或設備生成、發送、接收、存儲，而且必須以一定媒介所展示、為人所識別和認知。因此，以電子數據為基礎的各種存在形式可以統稱為電子證據。電子數據是各類電子證據的本質，是各種外在表現形式的內在屬性和共同特征。與傳統的證據相比較，電子證據具有以下顯著特點：
1、高科技性。電子證據是以計算機技術、存儲技術、通信技術、網絡技術等高科技為基礎。
2、無形性。一切交由計算機處理的信息都必須轉換為二進制的機器語言才能被計算機讀懂，即無論使用何種高級語言或輸入法向計算機輸入信息， 都必須經過數字化的過程，因此我們所謂的電子證據其實質上是看不見摸不著，具有無形性。
3、多樣性。和普通的物證、書證的單一性相比，電子信息通過顯示器展現在閱讀者面前的不僅可以表現為文字、圖像、聲音或它們的組合，還可以是交互式的、可編譯的，因此電子證據能夠更加直觀、清晰、生動、完整地反映待證事實及其形成的過程。
4、客觀真實性。如果不考慮人為篡改、差錯和故障影響等因素，電子證據一經形成便始終保持最初、最原始的狀態，能夠客觀真實地反映事物的本來面貌。
5、易被破壞性。對于電子證據來說，不論是數字形式還是模擬形式， 由于它是保存在可擦寫的數據記錄介質上，如磁帶、磁盤、可擦寫光盤等等，在其存儲、傳輸和使用過程中，極易遭受到外來的破壞，如監聽、竊聽、截取、篡改、刪除等等，并很容易因為使用中的誤操作而被破壞。
二、電子證據的收集
網絡犯罪給各國的社會秩序造成了嚴重的破壞，各國都在采取措施積極應對，在實體法上增加新的罪名，在程序法上針對此類犯罪制定相應的調查措施，例如電子證據的保護、搜查扣押、實時收集等措施。有些電子證據的收集措施是傳統調查方式無法取代的。
（一） 電子證據刑事調查的基本特征
分散在網絡和若干計算機系統的電子證據，使得傳統的偵查措施已不能有效地對電子證據收集。在用傳統的搜查扣押措施收集某處計算機上的信息時，一旦其他犯罪嫌疑人得知消息，電子計算機信息系統中的電子證據很可能被迅速刪除、轉移。電子證據刑事調查應具有針對性、快速性和實效性。在網絡犯罪過程中，涉案計算機數據是犯罪過程中留下的痕跡或結果，它們有著共同的特點:
第一，保持證據的完整性比較困難。電子證據因為容易遭到人為的破壞或因經營的需要而遭修改、刪除或破壞。
第二，電子證據可能分布在較多的計算機、網絡系統中，迅速地收集全部的電子證據非常困難。傳統的搜查扣押已不再適合。
所以，有必要制定相應的規定來確保計算機數據的管理人或其他人在依法向有關的機關提供協助期間保守秘密。我國《刑事訴訟法》沒有電子證據收集的具體規定，只是對傳統證據的調查作了一系列規定，如證據收集的法定主體，有關單位和個人的協助義務，搜查、扣押等偵查措施，尤其是規定了偵查中專門人員的適用制度， 1996 年《刑事訴訟法》第一百零一條規定，“在必要的時候，可以指派或聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查”。在《刑事訴訟法》外，我國其他的一些法律規范對電子證據的調查做了相關的規定，主要有《互聯網信息服務管理辦法》、《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》等，以上行政法規或者規章規定的保護計算機數據的措施，在規范管理網絡服務者的同時使其為行政執法或刑事偵查提供協助。網絡服務者可以作為保存電子證據的法定義務承擔者。包括網絡信息服務提供者( ICP) 和網絡連接服務提供者( ISP) 。前者主要是指從事新聞出版以及電子公告欄等服務項目的互聯網信息服提供者，有義務記錄保存以提供或系統發布的信息內容及其發布時間，互聯網地址或者域名等內容數據或往來信息。后者有義務記錄和保存上網用戶的上網時間、賬號、互聯網地址或者域名、主叫電話號碼等信息，并在國家有關機關查詢時予以提供。電子證據本質上屬于數字化的電磁形式的證據，收集電子證據比收集傳統證據更為復雜、更為困難。收集電子證據的重要性和復雜性推動了電子證據相關調查措施的發展。許多國家設立了截取實時傳輸電子證據的措施，搜查、扣押電子證據時允許警方使用多種高新技術設備，并設置與電子證據相適應的調查措施，這些措施應當根據電子證據及其應用環境的技術特征來設立，同時考慮到技術的水平。
（二） 電子證據的收集與人權保障
現代科技的發展使得人們習慣于將所有的資料和文件存儲于計算機中，網絡給人們的生活帶來方便，網絡上來往和交流已成為人們的習慣。但是，個人數據與個人隱私又是息息相關的，電子證據在收集涉案證據的同時往往會涉及一些與案件無關的文件和資料，極有可能會構成對材料所有人隱私權的侵害。
打擊犯罪和保障人權是各國刑事訴訟共同面臨的任務，現在各國的刑事訴訟不可能只追求一方面。大的方向是在保障人權的前提下盡可能地打擊犯罪，當然個案中也會有調整。對數據保護措施是否施以必要的限制，反映了一個國家人權保障的狀況。
電子證據刑事調查措施應當在打擊犯罪和保障人權方面實現平衡。《關于網絡犯罪的公約》第15 條規定了調查措施的適用條件和權力保障要求，締約方應當在本國法律中規定有關的措施，以便在法律的有效執行和人權保障方面實現平衡，而且相關權利和程序的建立和實施應體現相稱性原則。我國以前的有關規定對人權保護考慮得不多，沒有限制網絡服務提供者對個人數據的記錄保存，反而因為應當保存有關信息的法律規定，為其收集網絡用戶的個人數據提供了法律上的借口。我們不可能為了實現收集電子證據置人權保障于不顧而賦予偵查機關過多權利。在實施針對電子證據的措施時，必須履行法定的人權保護義務，保護公民合法權利和自由，并貫徹相稱性原則。
在電子證據的收集措施涉及權利保障之處，就應當將保護公民的合法權利放置在重要的地位。也就是說既要設立有效收集電子證據的特殊調查措施，也要制定與之相關權利保障措施和使用條件，防止濫用電子證據調查措施給公民合法權利造成不當侵犯。我國刑事訴訟法及有關的法規中對搜查扣押的具體范圍沒有明確的規定，極易導致范圍的任意擴大。有些針對電子證據的偵查措施可能需要在很大的范圍或者在偵查刑事案件的早期適用，但這些措施必須要在刑事案件發生后適用，而且必須符合法定程序，嚴禁將它們作為防御犯罪的手段，更不能把它們作為監控數字網絡空間中的正常社會生活的手段，不能違背司法公正性和社會公共利益，尤其是應當考慮到受電子證據調查影響的第三方權利及正當利益，盡可能避免對其產生不利的影響，若不可避免，應采取措施將這種影響降到最低限度，避免給第三方造成損害，造成第三方損害的應當進行補償。
（三）電子證據的搜查和扣押措施
從搜查扣押電子證據的立法看，許多國家都是通過對傳統搜查扣押措施的修訂來逐步完善起對電子證據的搜查、扣押措施。我國《刑事訴訟法》是規定刑事偵查中搜查、扣押措施的基本法律，最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》和公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》對搜查扣押做出了具體詳細的規定。
《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百九十七條規定了對電子證據收集的特別程序，計算機犯罪案件的現場勘查，應當立即停止使用，并保護計算機及相關設備。第二百一十八條規定，對于可以用作證據使用的錄音、錄像帶、電子數據存儲介質，應當記明案由、對象、內容、錄取、復制的時間、地點、規格、類別、應用長度、文件格式及長度，并妥為保管。對于電子郵件的扣押，必須經縣級以上公安機關負責人或檢察長批準，通知有關機關或者網絡服務機構將有關的電報、電子郵件檢校扣押，不需要繼續扣押的應立即通知郵電機關或網絡服務機構。對扣押的電子證據應當妥善保管，盡量保持相關的存儲計算機數據的原始性和完整性，使其出于不可訪問狀態或者及時從可以訪問的計算機系統中移走。
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