[ 錢福臣 ]——(2013-7-29) / 已閱11908次
（三）德、美兩國憲法產生私法效力的主要原因
在德國，憲法具有私法效力的趨勢被認為是體現共同價值取向的新憲法和老民法之間的沖突與妥協的結果。德國聯邦憲法法院通過呂特案件所達成的基本權利對私法關系的間接效力立場反映了民法與憲法之間的沖突和妥協。“這種呂特-杜立希的間接適用的立場很長一段時間幾乎是基本權利水平效力之德國概念的同義語。同時，它也標示著在法律科學中對于至上性進行競爭的兩個陣營之間所達成的一個和平條約：一方是‘老’民法，另一方是‘新’憲法。‘競爭者’共同認同的妥協形式被稱作‘輻射效力’：憲法對私法的影響并不隨著政治上對私法的‘制造’而結束，而是要延伸到其解釋程序本身。因此，私法的獨立地位據此在原則上被保證；并且憲法對民法的至上性權利被承認——只是要通過一定的渠道和中介。”[1]（P71-72）
在美國，憲法具有私人效力的趨勢，一方面，反映了“司法機關對私人組織從事國家行為的一致反感”[9]；另一方面，也反映了憲法制定者和修正者們既擔心政府無限制地侵害私人權利同時也擔心私人無限制地濫用國家權力的態度。“在限制國會權力及對聯邦和州政府施加憲法限制時，憲法的制定者和修正者們擔心的是創設了一個太具強力和統治力的聯邦和州政府。除了針對苛刻和專斷的政府行為設定保護之外，他們還關注多元性、個人自治、私人財產特權和針對不斷變化的環境對社會進行自由和自然的調整。這些相同的價值先天地蘊含于他們對針對私人強行施加憲法限制的反感中。另一方面，在正式的政府行為的界限內，在‘國家’和‘私人’行為之間劃界將挫敗憲法的目的。有必要保持政府資源在憲法上的完整性以避免私人濫用權力或來自政府的援助，并且避免政府無憲法限制地利用私人來達成政府的目的。而且，憲法對政府的抑制可能意味著對行使類似政府權力的私人的類似的抑制，因為這些人可能像政府一樣有效地限制個人權利。在‘國家’和‘私人’行為之間劃定界限的問題，可能確實是在這些憲法利益與自由選擇和使用財產的私人利益之間的平衡問題。”[4]
三、不同理由：“價值輻射”理論與“國家行為”理論
德、美兩國的憲法私法效力問題都是在司法實踐中產生的，由于與傳統做法相悖，因此，都成為法律理論和司法實踐中的一個問題。若要解決這個問題，就必須在司法中和理論上給出這種背離的正當性理由。德、美兩國憲法具有私人效力的趨勢雖然是相同的，但所給出的正當性理由卻是截然不同的。德國的正當性理由是“價值輻射”理論，美國的正當性理由是“國家行為”理論。
（一）德國的“價值輻射”理論
在德國，憲法權利規范之所以應該適用于私法關系，被認為是因為憲法規定了能夠“輻射”于所有法律領域的“客觀價值秩序”。
“價值輻射”理論是德國聯邦憲法法院在呂特案判決中介紹的。在該判決中，基本權利被看做是一種“客觀的價值秩序”，該秩序毫無例外地“輻射”并影響所有的法律領域。民法典的條款必須根據基本權利被解釋。
“在呂特案中被勾勒出來的‘客觀價值秩序’的概念是該案中聯邦憲法法院判決的核心并且已逐漸成為德國憲法理論中的一個核心概念。總的來說，某種‘客觀的’價值，在德國法律理論中，與作為某個特定的個人針對某個特定當事人的對于某種法律結果的‘主觀權利’相比，是一種獨立于任何具體的法律關系的一般和抽象適用的價值。實際上，通過闡明基本權利確定了一個‘客觀的’價值秩序，聯邦憲法法院是在闡明那些價值是如此的重要，以至于它們必須撇開任何特定的法律關系而存在——也即，在這里特定的背景下，撇開個人和國家之間的特定關系而存在。這些價值不僅是個人的特定權利，而且還是一般法律秩序的組成部分，不僅對可能處于某種與國家關系中的個人有利而且還和所有的法律關系具有關聯性。”[2]“然而即使聯邦憲法法院承認憲法必須在私法中發揮某種作用，它仍厘清憲法權利并不一般地在私法爭議中與在公法爭議中那些針對國家而主張的權利具有相同的影響。在達成這一結論時，聯邦憲法法院采用了現已為人所熟知的，與被尼伯代（Nipperdey）法官和勞動法院所支持的‘直接’適用理論相對立的，憲法價值針對私法關系的‘間接’效力原則。在一個私人和國家之間的公法訴訟中，某一憲法權利可以直接推翻一個在其他場合能夠適用的公法規則；相反，在私人之間的私法爭議中，憲法權利被說成是‘影響’民法規則而不是實際上推翻它們。某種知識性的內容從憲法中‘流’入或‘輻射’進民法中并且影響對既存的民法規則的解釋。在這樣的案件中，私法規則依據可適用的憲法規范被解釋和適用，而最終被適用的仍是民法規則。聯邦憲法法院強調，即使在這樣的案件中，爭議‘在實體和程序上仍是一個民法爭議’。”[2]
總之，“聯邦憲法法院試圖通過求助于客觀價值秩序的概念來壓縮憲法權利規范對整個法律體系的‘輻射’效力。引用聯邦憲法法院自己的話說就是：‘根據聯邦憲法法院長期存在的判例法，憲法權利規范不只包含個人針對國家的防御權，而且同時還包含一個客觀的價值秩序，該價值秩序作為一個基本的憲法決定適用于所有的法律領域，并且為立法機關、行政機關和司法機關提供指導方針和推力’”[10]（P352）。
（二）美國的“國家行為”理論
在美國，憲法權利規范適用于私人之間的關系，不是因為憲法與私法體現了相同的客觀價值秩序，而是由于認為應該被憲法權利規范約束的私人或私人組織行使了憲法意義上的“國家行為”。“對第一修正案（前10條修正案，即《權利法案》，并且也許第14條修正案——引者注）的違反需要對國家行為的發現。”[9]“因為《權利法案》和憲法第14條和第5條修正案只約束聯邦和州政府，剝奪一個宣稱被這些修正案保護的權利的主張必須證明某種‘國家行為’的存在。這個要求在國家本身，通過一個立法機關或一個政府機構的行為，違反一個憲法權利的時候就自然地得到滿足。但是當政府只是將其自身介入私人行為，或私人行使政府權力或功能時，則這樣的‘私人’行為既可能受也可能不受憲法的約束。”[4]
上文涉及的美國聯邦最高法院在勃魯姆三步曲判決中所確定的共生關系、公共職能和國家強制等三原則和在布侖特伍德案判決中所確定的“糾纏”原則，都是法院在私人行為中賴以判斷和發現具有憲法意義的“國家行為”的標準。
（三）“價值輻射”理論與“國家行為”理論的不同后果
作為憲法權利規范影響私法或私人關系正當性理由的德國的“價值輻射”理論與美國的“國家行為”理論能夠產生不同的后果。正如有學者指出的那樣：“雖然來自憲法規范對私法的‘影響’的問題與來自美國的國家行為的要求有一些類似，但這兩個原則在一些重大方面不同。這兩個原則都試圖區分公共的和私人的領域，并且都承認憲法價值在公共領域更有分量。但是這兩個原則具有重要的理論和方法上的區別并在某些方面產生相當不同的后果。”[2]
1.“價值輻射”理論使憲法權利對私法關系的適用范圍要寬于“國家行為”理論使憲法權利對私人關系的適用范圍
依據德國的“價值輻射”理論，憲法權利規范適用于私法關系的范圍取決于憲法所確定的“客觀價值秩序”對私法的“輻射”范圍，而根據該理論，“客觀價值秩序”可以“輻射”到整個私法關系領域，因而，在理論上使憲法權利規范能夠適用于整個私法關系領域。而美國的“國家行為”理論憲法權利規范適用于私人或私人組織行為的依據是“國家行為”，即私人或私人組織是否實施了憲法意義上的國家行為，這種國家行為是一種法律擬制意義上的國家行為。據此，依據國家行為理論，憲法權利規范并不適用于所有的私人關系領域，而只適用于私人或私人組織實施了憲法意義上的國家行為的私人關系領域。從這個意義上，德國的憲法權利規范適用于私法關系的領域在理論上要大大地寬于美國憲法權利規范適用于私人關系的領域。
正如有學者指出的那樣：根據德國的原則，在公法中，憲法是“直接地”和完全地適用。在私法中，根據呂特案的原則，憲法只能是間接地適用，雖然適用性被減少了，但確實在一定程度上適用。這種方法的一個重要的后果是，根據公法，憲法的潛在適用性在任何案件中都不能夠被完全地忽略。因為基本法即使在私法爭議中也間接地適用，憲法至少間接地適用于所有的被一種重要的憲法價值有爭議地影響了的案件中。比較而言，在美國法中，該問題并不被認為是一個被適用的法律的領域問題，而是美國憲法原則要求對國家是否做出“行為”以給被影響的私人增加負擔作出一個確定。如果國家在任何法律領域做出了這樣的行為，不論是因其調整資格，還是作為一個私人財產的所有者，國家行為都存在，憲法就完全地適用以限制該行為。然而，如果國家沒有這樣行為，就不存在“國家行為”，憲法就不適用。因此，在許多私人之間的爭議中憲法無論如何都是不適用的，即使某種重要的憲法價值可能被嚴重地影響了。根據美國的學說，國家可能被發現已經在某些明顯的私人之間的爭議中做出了“行為”。然而，適用于這些案件中的國家行為原則的一些方面，與使憲法“間接地”適用于所有的私人間的爭端的呂特案的一般原則相當地不同，并在某種含義上其適用范圍大大地窄于后者。[2]
2.“價值輻射”理論產生憲法權利規范侵害私法自治的問題，而“國家行為”理論則不會產生這個問題
西方學者主張：私法與公法之間存在著實體上的差異。在私法中，占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定；而在公法中，占據主導地位的則是那些受約束的決定。私法上的決策自由以私法自治和所有權人自由為兩大支柱。私法自治——在其合法的范圍內——保障個人具有根據自己的意志，通過法律行為構筑其法律關系的可能性。所有權人自由，則是指所有權人有權在法律和第三人權利的框架內，任意處分其物，并排除第三人對物的干預。在通常情況下，行為人無須對任何人說明為何這樣作出決定的原因。這也就是說，在通常情形下，法律不可能對這些決策是否具有合理的動機進行監控。只有在濫用權利之例外情形，才適用不同的原則。與此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律對大部分有待作出的決定都已經作了非常詳細的規定。此外，對權利的行使必須陳述理由，而且法院可以對是否遵守法律規定進行審查。在公法中，對決策自由進行限制，主要具有以下兩方面互為補充的理由。第一，國家因擁有權力工具，因此，其實力遠在單個的人之上。如果法律制度不對國家的這種超強實力進行限制，那么，這種權力就會變得無法忍受（“極權國家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在將法律后果歸屬于決策者的現象。如果私法上的所有人進行特別奢侈的房屋建筑，就必須自己承擔費用；而如果建筑行政機關的公務員對他人計劃中的建筑項目提出嚴格的要求，則是在給他人的錢包增加負擔（先是增加業主的費用，然后還可能增加未來的房屋承租人的費用）。[10]（P7-9）“國家是一個更有力量（并因此更有威脅性）的，并且被要求在其與私人之間的關系中比私人在相互之間的關系中具有更多的中立、更少的任性和更大的公正的機關。舉一個明顯的例子：根據其憲法第116條，澳大利亞聯邦不許以定為國教的方式來選擇一個其特別青睞的宗教，而私人，當然不被憲法要求在諸多宗教中保持中立。這是一個有關如下原則的例子，該原則即私人關系絕對不能夠以與國家與其公民的關系同樣的方式被規制，因為，在國家不存在的場合，我們關于中立性和公正性的期待狀態也不存在。這一點，與國家是由憲法創造的，而私人卻不是這一事實一道，就是憲法保障為什么一般地只針對起草者頭腦中的而事實上被反映在憲法原文中的國家-公民關系被起草出來的原因。”[6]
可見，西方學者的一個具有共識性的意見是：私法調整公民與公民之間的水平關系，公法調整公民與國家之間的垂直關系。而國家與公民相比，具有非同一般的強勢。因此，公法在調整公民與國家的關系時，國家必須受到非同一般的約束和限制。簡單地說，就是在與公民個人的關系中，作為義務主體的國家和作為義務主體的公民個人，其性質是截然不同的，不能用約束國家的法律來約束公民個人，否則就侵害了私人或私法自治。
按照德國的“價值輻射”理論，無論將憲法與私法連接起來的是“客觀價值秩序”，還是其他，無論憲法適用于私人關系的方式是“間接的”還是“直接的”，其結果都是將本來用來約束國家行為的憲法規范，在這里用來約束私人行為，因而，因涉嫌侵害“私法自治”而廣遭質疑。而按照美國的“國家行為”理論，在將憲法權利規范適用于私人關系時，其在邏輯上和理論上約束的還是“國家行為”。盡管是法律擬制意義上的“國家行為”，但其所約束的法律關系和行為的性質并未改變。因為，“憲法對政府的抑制可能意味著對行使類似政府權力的私人的類似的抑制，因為這些人可能像政府一樣有效地限制個人權利”[4]。由此，美國的憲法權利規范適用于私人關系的“國家行為”理由并不產生明顯的侵害“私法自治的后果”。
【注釋】
[1]Gert Brüggemeier. Constitutionalisation of Private Law——the German Perspective[A]. Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh ed.. Constitutionalisation of private Law[C]. Martinus Nijhoff Publishers,2006.
[2]Peter E. Quint. Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory[J]. Maryland Law Review,1989.
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