[ 莫洪憲 ]——(2013-8-5) / 已閱13921次
（一）擴大商業賄賂犯罪的主體范圍。現行刑法第163條、164條”非國家工作人員受賄罪“、”對非國家工作人員行賄罪“規定的犯罪主體僅限于公司、企業或其他單位，但立法并未具體說明”其他單位“的范圍，而司法解釋以羅列的方式也未將司法實踐中可能出現的商業賄賂行為人一網打盡。實踐中存在如記者、裁判收受賄賂作虛假報道、”黑哨“等現象，社會上存在的各種協會、非官方的組織等也未出現在司法解釋的主體清單之上。擴大賄賂犯罪的主體范圍，途徑多樣，或者由立法明確界定主體的范圍，或者由司法解釋以羅列加概括的方式對犯罪主體予以規定，也可以借鑒日本等國附屬刑法的立法模式，在民商事等法律規范中設置刑事責任條款，則更容易界定其主體范圍。
（二）我國于2005年加入的《聯合國反腐敗公約》第15、16、18、21條四個條文規定了商業賄賂行為，具體包括賄賂本國公職人員的行為、賄賂外國公職人員或國際組織官員的行為、影響力交易行為及私營部門內部的賄賂行為。我國既已加入該《公約》，即負有履行條約義務的責任，同時，隨著我國企業參與國際市場競爭的能力越來越強、更多的國企、民企走出國內進行投資、并購，我國企業對外國公職人員進行賄賂的問題也不能不引起我們的重視。如前文所述，美國及一些國際組織積極立法或制訂公約，對跨國商業賄賂行為進行規制。我國也應在承擔條約義務的范圍內，將此行為納入犯罪圈，規范我國企業的海外投資行為，樹立中國企業公平競爭的良好形象。同時，對外國注冊的公司、企業等，依據屬地原則，對其所實施的業務型賄賂及公務型商業賄賂行為，理應進行管轄，將上述外國公司、企業等納入犯罪主體的范圍。因此，在商業賄賂犯罪的立法完善中，應做好與該《公約》的銜接，增設對外國公職人員、國際組織官員行賄罪并將影響力交易行為納入刑法規制的范圍。
（三）擴大商業賄賂犯罪的對象范圍，即將除財物之外的財產性利益和非財產性利益均納入商業賄賂的對象范圍。在這一點上，可以借鑒前文所述新加坡《預防腐敗法》中所規定的賄賂對象--報酬的范圍：金錢，或者任何禮物、貸款、費用、酬金、傭金、有價證券或者其他財產或者任何形式的財產性利益，不論是動產還是不動產；任何職位、就業或合同；任何貸款、合同債務或其他債務的部分或者全部支付、免除、清償或者清算；任何其他服務、好處或者任何其他形式的利益等。新加坡之所以能成為亞洲較為廉潔的國家或地區之一，其在預防腐敗的問題上法網之密、對任何形式的可能損害公職人員職務廉潔或公平競爭的腐敗行為均予以打擊不能不說是其建設廉潔國家的法律保障。因此，應擴大商業賄賂犯罪的對象范圍，在財物之外，應將任何形式的財物性、物質性利益及非物質性利益，如職位、子女升學等均包括在商業賄賂的對象范圍之內，這也與我國已加入的《聯合國反腐敗公約》所規定的”任何不正當利益“相符合。至于是否將引起討論的”性賄賂“包括在商業賄賂對象之中，日本刑法持肯定態度，我國也應考慮將其納入賄賂對象的范疇。
（四）調整商業賄賂犯罪的法定刑設置，增加財產刑、資格刑。我國刑法自1997年頒布實施以來，對經濟型、貪利性犯罪越來越多地設置財產刑，對于懲罰犯罪、剝奪其再犯的經濟條件起到了較好的作用，也與經濟類犯罪重財產刑、輕自由刑的趨勢相符合。但如前文所述，我國刑法第163條規定的”非國家工作人員受賄罪“及第164條規定的”對非國家工作人員行賄罪“對于”數額較大“的情況僅處以短期自由刑，而僅在”數額巨大“的情況下，才規定可以并科財產刑，如此的法定刑設置，在司法實踐中的弊端是顯而易見的，其威懾與懲戒的作用大打折扣。在商業賄賂犯罪的立法完善中，應增加財產刑的設置。同時，對經濟類犯罪科以死刑的詬病及貪腐官員因”死刑犯不引渡“的司法障礙存在，對該類犯罪中備而無用的死刑存廢問題，也是應在未來的立法中予以關注和思考的。
同時，我國現行刑法中規定的資格刑僅”剝奪政治權利“一種，其雖對國家工作人員給予”不得擔任國家機關職務“和”不得擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務“等實質性的限制，但對于私營企業經營者而言，剝奪政治權利所能起到的剝奪、懲罰意味則大打折扣。因此，有必要重新考慮增加資格刑的種類并在商業賄賂等犯罪中進行設置，如禁止從事經營行為等，才可能真正體現出刑罰給予犯罪人的剝奪性痛苦。
（五）借鑒日本等國附屬刑法與刑法典相結合的立法模式，構建我國反商業賄賂犯罪的科學體系，解決我國現行立法中公務型賄賂獨大、立法精細而業務型賄賂條文少、規定粗疏的問題。日本在其商事法等法律中以附屬刑事責任條款的形式對在各個特定行業存在的商業賄賂行為進行規制，雖然條文分散，但其優點也較為突出--易于為特定行業的從業人員知曉并遵循，犯罪構成因其存在于特定的領域法中，較為明確、具體，易于操作。因此，我國在通過刑法典完善商業賄賂立法的同時，也不妨借鑒日本等國附屬刑法的形式，與刑法典兩者相互補充、相互協調，構建起反商業賄賂的合理體系。
【作者簡介】
莫洪憲，武漢大學刑事法研究中心教授、博士生導師，中國刑法學研究會副會長；張昱，武漢大學法學院刑法學博士生，廣東省中山市人民檢察院檢察官。
【注釋】
[1]王志祥、何恒攀：《我國商業賄賂的立法模式研究》[J]，《中南民族大學學報》2010年第6期，第103頁。
[2]自2012年2月以來，廣東省在全省范圍內開展“三打兩建”活動。“三打”，即打擊欺行霸市、打擊制假售假、打擊商業賄賂；“兩建”，即建設社會信用體系、建設市場監管體系。其中，對因受賄造成的公職人員利用職權干預市場運作、為違法犯罪活動充當“保護傘”的行為予以嚴厲打擊。參見http：／／www．gd．gov．cn／govpub／rdzt／sdlj，2012年10月30日訪問。
[3]相關成果如高銘暄、陳璐：《海峽兩岸商業賄賂犯罪比較研究》[J]，《人民檢察》2010年第21期；徐岱、馬寧：《商業賄賂犯罪的刑事實體法完善》[J]，《當代法學》2009年第2期；鄧中文：《商業賄賂犯罪概念新探》[J]，《法治論叢》2010年第5期，等等。
[4]王志祥、何恒攀：《我國商業賄賂的立法模式研究》[J]，《中南民族大學學報》2010年第6期，第106頁。
[5]陳家林：《日本刑法中的商業賄賂犯罪及對我國的啟示》[J]，《山東警察學院學報》2006年第3期，第88頁。
[6]徐岱、馬寧：《商業賄賂犯罪的刑事實體法完善》[J]，《當代法學》2009年第2期，第59頁。
[7]丁寰翔、陳兵：《商業賄賂治理的結構、范式與中國之選擇》[M]，哈爾濱工程大學出版社2007年版，第161頁—181頁。
[8]高忠聚：《商業賄賂犯罪的界定與查處難點》[J]，《人民檢察》2006年第8期，第6頁。
[9]同前注⑻。
[10]于沖：《簡評美國打擊海外商業賄賂犯罪的司法實踐》[J]，《中國檢察官》2011年第11期，第75—76頁。
[11]李海瀅：《完善我國反賄賂犯罪之刑法立法的若干思考——來自國際反賄賂犯罪立法發展的借鑒》[J]，《長春師范學院學報》2007年第5期，第32頁。
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