[ 王林清 ]——(2013-8-6) / 已閱16705次
第二，關于競業禁止的地域范圍。競業限制地域范圍依據用人單位經營事業之影響力確定，一般情況下，非全國范圍之事業發展，不宜約定全國范圍內之競業禁止協議。對于掌握特有商業秘密，有特別技能員工約定的競業禁止地域范圍可以寬泛一點；但對于一般技能勞動者，則不一定約定范圍過寬之地域限制，本身其就業能力很有限，如果約定地域較廣之競業禁止對其不盡合理。 [8]因此，應當從用人單位的業務地域范圍作為主要參考，協商確定競業限制的地域。但是，對于約定地域范圍過于寬泛，人民法院不應當通過判決的方式予以調整。這是因為，雖然在邏輯上法院可以采取適當合理化的方式來判決調整，但這種作法看似有合理性，事實動作上的結果卻剛好相反。第一，法院不能脫離商業判斷規則的約束，擅自調整經營規則。第二，競業禁止合同條款制定者是用人單位一方，其當然希望條款能夠有效執行，而不愿意看到條款歸于無效。如采“全有或全無”的規則，則用人單位為了考慮條款能夠百分之百有效執行，勢必盡可能地接近一般認為合理的范圍內，甚至比一般公認的合理范圍還要合理，以確保條款在任何情況下都能經得起命題是以否的檢視。由此以來，勞動者所受束縛也會達到最低，可謂實現勞資雙贏。 [9]
第三，關于勞動者在職期間的競業禁止。約定競業限制意味著勞動者人力資源的閑置和勞動者收入的減少，因此，該限制在實現確保用人單位利益目的的同時，應有一定期限的約束。《勞動合同法》第24條第2款規定了競業限制期限最高為2年，具體計算日期從勞動合同解除或終止之日起。但從該條表述看，并不排斥雙方約定在職期間的競業限制。由于在職期間，勞動者的人力資源沒有閑置且收入并未因競業限制有所減少，故對在職期間的競業限制，應當尊重當事人之間的約定。實際上，對于公司的董事、監事等高管人員，《公司法》就規定了上述人員負有對公司的忠實義務，不得從事與公司有競爭的業務。
另外，實踐中還應注意，勞動者違反競業限制約定強調的是勞動者有違反競業限制約定的行為，而不是要求該行為必須造成用人單位損害的后果。因此，從舉證角度而言，用人單位只需舉證證明勞動者有違反競業限制約定的行為即可，至于是否造成用人單位的具體損害，則不必舉證。
六、勞動者違反競業限制約定并支付違約金后，是否還應履行競業限制義務
關于勞動者是否承擔違約金責任問題，《勞動合同法》第23條第2款已經明確規定勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。至于在勞動者依法向用人單位支付違約金后，是否還支持用人單位要求勞動者繼續履行競業限制義務，《勞動合同法》 則語焉不詳。這種未明確表態的立法現狀直接導致了司法實務中產生了理解分歧。對于勞動者是否應繼續履行競業限制義務的不同觀點。
一種觀點認為，競業限制約定與商事合同雖有區別，但亦有共性，故對違反競業限制約定的情形可參照適用商事合同的規定。在商事合同案件中，違約金的約定具有補償性，當一方存在違約情形時，通常是由違約方承擔違約金賠償責任后，守約方因違約行為所受損失已得到補償。進而，違約方的合同義務即告解除。只有在極少數情況下，違約方才向守約方承擔違約賠償、繼續履行的雙重責任。具體到競業限制約定中，一旦勞動者違反競業限制約定，用人單位的商業秘密等保密事項即已泄露，一般無法挽回。至于用人單位因此而致的利益受損也已通過違約金的方式得到填補，故競業限制約定已無存在意義。相應地，勞動者客觀上也沒必要繼續履行該競業限制義務。
另一種觀點則認為，違約金除了賠償屬性之外還有懲罰屬性。懲罰性針對的是違約方的特定違約行為，并不因此替代了合同義務的履行。也即，違約方仍要繼續履行合同約定義務。具體到競業限制約定中，當勞動者與用人單位約定的違約金是懲罰性違約金時，勞動者在因違反競業限制約定而支付違約金后，仍應繼續履行競業限制義務。否則，有損用人單位的市場競爭地位，甚至會導致變相鼓勵不正當競爭的結果。
對于勞動者違反競業限制義務的責任，綜合《勞動合同法》第23條、第90條的規定，主要有兩種，一是雙方約定了違約金的，勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金；二是勞動者違反勞動合同中約定的競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。一般認為，用人單位不能同時要求勞動者支付違約金和承擔賠償責任。有些地方對這一問題作了一定探索，但并未直接作出明確規定。例如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第26條第2款規定，用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。這一規定與我國《合同法》中對于違約責任的相關規定精神基本相同。
《司法解釋（四）》第10條規定 ，勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。從上述司法解釋的規定來看，勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，繼續違反競業限制義務，用人單位仍然還可以要求賠償，即勞動者的競業限制義務并不因支付違約金而解除。司法解釋作出這一規定，主要考慮到勞動者先行違約，且用人單位維護其知識產權的合理需要，從平衡二者利益的角度作出來的，這既有利于保障當事人的合法權益，也有利于弘揚誠實守信的市場準則和恪守信用的行為方式。
七、用人單位要求新用人單位與勞動者一起承擔連帶責任的處理
司法實踐中，多數因違反競業限制約定引發的糾紛都與勞動者在競業限制期間到同行業或類似行業的新用人單位就業有關。此時，作為原告的原用人單位往往以新用人單位與案件有利害關系為由，將其列為共同被告，要求其與勞動者一起對原用人單位承擔連帶責任。對此應如何處理，實務中素有爭議。第一種觀點認為，根據合同相對性原則，既然新用人單位不是競業限制約定中的訂約一方，自然不受競業限制約定的約束，故不能支持用人單位要求其承擔連帶責任的主張。另一種觀點認為，當新用人單位明知勞動者有競業限制義務仍與其建立勞動關系，損害用人單位的利益，主觀上存在過錯，與勞動者一起構成共同侵權，應與勞動者承擔連帶責任。第三種觀點認為，既然《勞動合同法》第91條已經規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任，那么依此類推，在負有競業限制義務的勞動者已經解除或終止勞動合同后，新用人單位招用該勞動者給原用人單位造成損失的，也應承擔連帶賠償責任。
筆者認為，勞動者解除或終止勞動合同后，違反競業限制約定到與原用人單位有競爭關系的新用人單位工作時，新用人單位是否要與勞動者一起對原用人單位承擔連帶賠償責任問題，需要區分情況對待。第一，如果原用人單位以勞動者違反競業限制約定為由，主張適用本條要求新用人單位與勞動者一起就違約金承擔連帶責任時，其顯然主張的是違約之訴。此時，由于新用人單位并非競業限制約定的訂約方，不受該約定的約束，自然也就不存在承擔違約責任的可能，故應判決駁回原用人單位對新用人單位承擔違約責任的主張。第二，如果原用人單位以新用人單位與勞動者構成共同侵權為由，主張新用人單位與勞動者就損失賠償承擔連帶責任，則應具體考察其請求權基礎。顯然，首先應排除《勞動合同法》第90條的適用，因為本條規范的是違約之訴而非侵權之訴。其次，應排除《勞動合同法》第91條的適用，理由是兩者規范對象不同。《勞動合同法》第91條針對的是與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，而本條所指的勞動者是已經解除或終止勞動合同的勞動者。事實上，就新用人單位與勞動者對原用人單位的共同侵權行為，現實中主要表現為勞動者在新用人單位利誘、教唆下違反競業限制約定，泄露相關商業秘密給新用人單位或者新用人單位出于取得競爭優勢的需要，在明知勞動者還在競業限制期限內的情況下，仍將其招用至該單位。對此，實務中更多地應當適用《侵權責任法》和《反不正當競爭法》來處理。限于篇幅和本文主題，在此不再贅述。
八、競業限制爭議是否必須經仲裁前置程序
根據《勞動爭議調解仲裁法》的規定，因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議屬于勞動爭議，應執行仲裁前置程序。用人單位與勞動者因離職競業限制義務的履行發生爭議，如用人單位要求勞動者承擔違反競業限制義務的違約金，此屬于典型的勞動爭議，應先向勞動仲裁機構申請仲裁。但若用人單位以勞動者違反競業限制義務的同時侵犯公司商業秘密，給企業造成重大損失為由提起訴訟，則此時競業限制條款可以作為一個獨立的商業秘密保護措施而存在，而不僅限于理解為勞動合同的組成部分。雙方爭議屬于一般的商業秘密侵權糾紛，其不受勞動仲裁前置程序的限制，用人單位可以獨立進行民事起訴。因此，對勞動者違反競業限制義務同時侵犯商業秘密的，用人單位有先仲裁與直接訴訟上的選擇權，既可以申請仲裁，也可以直接訴訟，這取決于用人單位提起訴訟的訴因、依據和理由。
（作者單位：最高人民法院）
來源：《法律適用》2013年第6期
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