[ 趙慶慶 ]——(2004-1-3) / 已閱53055次
（四）偽造、散布虛假信息，或利用其他手段損害同業的信譽；
（五）挪用、侵占保險費；
（六）向客戶做不實宣傳，誤導客戶投保；
（七）隱瞞與保險合同有關的重要情況或不如實向投保人轉告投保聲明事項，欺騙投保人、被保險人或者受益人；
（八）利用行政權力、職務或職業便利以及其他不正當手段強迫、引誘或限制他人訂立保險合同；
（九）串通投保人、被保險人或受益人惡意欺詐保險公司；
（十）法律、行政法規認定的其他損害投保人、被保險人或保險公司利益的行為。
以上規定都沒有禁止保險代理人代保險人簽訂保險合同，保險代理人是否有權代保險人簽訂保險合同由保險人授權。但是，從國內外保險實踐來看，保險人一般并沒有授予保險代理人簽訂人壽保險合同的權利，保險公司一般只將財產保險、意外傷害保險要約的接受和承諾的代理權，授權給保險代理公司，在日本，由于保險募集人員一般都是保險公司的職工，是代表公司進行銷售的，因此在銷售的過程中，不具有要約的接受和承諾的代理權。而在今天，保險產品多為復合型，人壽保險與健康保險和傷害保險不再嚴格分離，保險代理人一般也就沒有簽訂人身保險合同的權利，其權利一般限于此，將保險人制作完成的保單交付投保人、接受投保人或被保險人之告之、終止合同或解除合同等意思表示、代收保險費或代核賠款等業務，直接對本人發生效力。
保險人不授予保險代理人代理權是因為，對于人壽保險，核保（包括體檢）是專門的技術，一般保險代理人不能勝任，并且保險代理人是以招攬保險而獲取報酬的人，很難完全期望他誠信地為保險人和投保人締結合同，一般保險代理人沒有締約權。投保人的投保要約必須經過保險人的承諾，雙方之間才成立保險合同，而保險合同的內容、雙方當事人的權利義務必須以保險人簽發的保單為準。
這樣，保險代理人接收了投保人的投保單并不表明保險人承保，代理人無權變更保險人的承保條件，投保人在代理人“影響”（說服、建議、要求、誤導、欺騙）下所做的與事實不符的告知可能是不符合保險人的承保條件的，構成未如實履行告知義務。
其次，從保險代理人是否具有投保人告知接受權來看。在國外的商業習慣上，由于從事保險募集的營銷人員是接受保險公司的委托和授權開展保險業務的，因此在面對投保人履行告知義務時，具有接受告知的接受權。也就是說，盡管人身保險代理人一般不具有締約權，但是根據實務的需要，其具有告知的接受權，保險代理人知悉和因過失而不知悉，都視同保險公司知悉或過失不知。但是從國內保險實務分析，人身保險代理人不具有告知的接受權，準確地說，只具有暫時保管和轉交投保單的代理權。如保險人在投保單中置有“代理人知悉的某一情況，并不等同投保人已知道”，或者“當投保單的全部或部分內容是由頭投保人以外的其他人所填寫的，該人應被視為投保人的代理人。”這樣的豁免條款，以此來“聲明”保險代理人不具有告知的接受權，免除自己對代理的過失承擔責任。
所以，保險代理人在代理保險時的權限是非常有限的，甚至有點類似一個中介，如友邦保險公司對保險代理人恰是這樣定義的——保險代理乃代表保險公司與第三者洽談合約的中介人。
沒有簽約權和接受投保人告知義務的權利，投保人填寫投保單時不能輕易受保險代理人的影響，不能輕信保險代理人的建議要如實填寫告知事項，收到保險單后，應當仔細確認保單上的告知事項與自己先前填寫的一致，應該以保單確認自己的權利和義務，如果發現不一致要及時向保險人提出，如果對保單中的不一致沒有提出質疑，保單上的記載就是投保人告知內容的證明，保險事故發生后保險人就可以投保人未如實履行告知義務而主張不承擔保險責任，代理人對投保人的影響不改變對投保人過錯的推定，當然這同時要符合不可爭辯條款的要求，并且這保險人雖然可不承擔保險責任，但保險人可能對保險代理人由于過錯給投保人造成的損害承擔締約過失的責任，投保人須承擔舉證責任。這實際上是把代理風險分配給了投保人。
把代理風險這樣分配給投保人的理由之一是，畢竟保險代理人的權限受到限制，而投保人處于發現這種不一致的最直接和最有利的地位，保險人很難發現保險代理人的過錯，其對告知事項的確認是以投保單上的表述為依據的。
理由之二是，保險人在保單中設置了聲明條款（豁免條款），其內容通常是：“本投保單所填寫的各項內容，均屬真實，可作為你公司簽發保單的根據，并成為雙方合約的組成部分，如日后發現與事實不符，即使保單簽發，你公司仍可不負任何責任。”投保人簽名就表示對此的和認可。
理由之三是，英國關于保險合同曾經建立了所謂的“轉移代理理論”，即當幫助投保人填寫保單時，代理人是作為投保人的代理人而非承保人的代理人，因此對于投保單上的說明，投保人應獨自承擔責任；而且除非投保單上確實載明，向代理人披露的信息不能認為已經由其傳達給承保人了。代理人完成保單時，他已經不是承保人的代理人，而僅僅作為投保人的一名記錄者；此時代理人所掌握的情況不歸于承保人；因此承保人能夠以投保單上記載與事實不符為由而免責（《保險合同法》北京大學出版社 何美歡，吳志攀等譯2002年版 第248頁）
在這樣的風險分配制度下，代理人風險與保險人對保險代理人的監管不利和保險代理人職業道德不高有密切關系，需要通過各方面對保險人和保險代理人的監管、保險人和保險代理人的自律（文章后面有詳細論述）、市場的競爭、社會的監督和投保人加強法律意識和知識來不斷改善，即主要依靠市場的力量修正缺陷。但是這是需要過程的，尤其是在我國保險市場發展水平不高，消費者消費權利意識薄弱的情況下，“買者當心”的說辭會產生極大的不公平，所以下面分析法律還是應該傾向于把代理風險分配給保險人的。
四、從保險法保護投保人利益原則的角度來看
《保險法》的許多規定都是傾向于特別保護被保險人，投保人的利益的。如：
保險法第十五條 除本法另有規定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除保險合同。
保險法第十六條 除本法另有規定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同。
保險法第十八條 保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。
保險法第三十一條 對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的結實。
保險法第一百二十八條 保險代理人根據保險人的授權代為辦理保險業務的行為，有保險人承擔責任。
保險代理人為保險人代為辦理保險業務，有超越權限行為，投保人有理由相信其有代理權，并已訂立保險合同的，保險人應當承擔保險責任；但是保險人可以依法追求越權的保險代理人的責任。
其他的規定，如關于保險合同效力的中止，合同無效或解除時保險費或保險單的現金價值的退還處理方法，以及關于保險公司組織形式和經營規則、保險代理人和保險經紀人的業務規范即法律責任等方面以及其他保險法規中的規定都明顯地表現出保險法保護投保人利益，加強保險人的責任的目的。
所以從各個角度盡量把代理風險分配給保險人是符合保險法既有的精神的。
首先，前面講到，從保險人和保險代理人之間的代理關系來看，如果投保人在保險代理人的影響下，對投保單的詢問事項所陳述的事實與客觀情況不符，保險人仍然可以依此作為不承擔保險責任的理由，但是這種判斷的理由也有些機械。
保險代理人雖然只是代理權利有限的保險人的輔助人，但與保險公司的關系又非常緊密。國內保險公司通常會為代理人提供營業場所、組織業務培訓，此外，《保險法》規定 “經營人壽保險代理業務的保險代理人，不得同時接受兩個以上保險人的委托。”另外，保險代理人的名片上都印著保險公司的標識，寫明營銷主管、經理等職務，很多人以為代理人就是保險公司的員工，對保險代理人的法律地位和權限認識不清，往往忽視經保險公司最后簽發的保險單的內容，忽視自己簽名形式的重要法律意義。這樣，許多不誠信的保險代理人欺詐投保人，急功近利，為了爭取保單，使投保人在不符合保險人承條件下作不實告知，騙取保險人訂立保險合同，待保險事故發生后，保險人與投保人之間往往產生糾紛，對投保人不利。
美國最高法院曾經在Wiskinson案中指出：“代理人勸誘客戶投保時的言行足以另投保人將其視為是保險公司的全權代表，并對其產生信賴”。
其次，關于保險人以豁免條款限制自己的責任，英國法院在《1977年不公平的合同條款法案》之前，就逐步確立了一些規則來限制豁免條款的運用。法律一般都會要求，應將意在限制代理人職權的合同條款告訴對方，特別是當這種條款并不常見或難以為人們所預料時。但是，如果投保人已簽署了含有這類條款的投保單，則無論他事實上知道與否，都將被初步推定不應受到該條款的約束。對于豁免條款，法院會做出不利于承保人的嚴格解釋。當投保者所簽署由保險人提出的文件，其條款晦澀、模糊或引人誤解，此時簽字者對該曲解部分產生信賴又很合理、有根據。
我國《合同法》第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。
格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。
第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。這兩個條款都可以 限制保險人以豁免條款免除自己責任的權利，保護投保人的利益。
第三，關于“轉移代理理論”，有反對意見認為，代理人不同與律師，投保人一般會主動帶著投保單向律師進行咨詢；而代理人的情況則恰恰相反，通常是他得到承保人的鼓勵或默許，主動接近投保人的；同時最適合對承保人擬訂的投保單的內容做出解釋的也是代理人。如果同樣的事情載其他關系中發生，代理人都會被視為是提交格式單據供人簽署的那一方的代理人。進一步說，如果就理賠條款作出錯誤陳述時，他是作為承保人的代理人的話；而就投保本身的條款做出錯誤陳述時，他卻變成了投保人的代理人，這是非常古怪的。更糟糕的是，在吸引客戶投保的過程中，代理人的身份就可能會發生轉變。有時甚至是不只一次的轉換。（《保險合同法》北京大學出版社 何美歡，吳志攀等譯2002年版 第249頁）
在Wiskinson案美國最高法院也認為：“如果把這種觀念付諸實施的話，通過代理銷售保險將變成一個陷阱或騙局，會導致大量欺詐的發生，結果是使保險公司受益，而那些自以為已經獲得了保險的人將成為受害者……代理人的職權范圍與保險公司交托給他的業務范圍相符，不應受到未向對方披露的限制的影響。”
確實，如果機械地把風險和責任分配給投保人，那么保險人似乎很像一個投機分子，投機成功的機會多而回報豐厚，即便碰到精明的投保人，結果也只是應投保人要求修改合同或解除合同罷了，只是失去他本不應得或承擔他所應當承擔的罷了。尤其從我國的保險實踐來看，保險人是知道保險代理人的代簽行為，并且基本不予追究的。
投保人并不了解代理人，卻被要求負擔由于代理人欺詐、遺忘或能力缺乏所產生的風險；相反代理人進行了指定或委任的承保人卻毋須承擔責任，這樣做公平嗎？特別是當由于受教育、智力、健康等方面的限制，投保人的地位或能力遠遜于代理人時，以上的疑問更顯得有說服力。所以，美國許多法域現在已經摒棄了“簽字具有嚴格效力的認識，未經閱讀即與簽署不再被認為是必然存在的疏忽了；同時除非被證明是有意欺詐，不得禁止投保單簽署人提出“已向代理人進行過披露”作為抗辯。而在英國，在以下三種情況下，簽字的約束力已經在松動，過錯和風險的再分配正得到更多的考慮。
1． 投保人易受到傷害。如果在投保單上的簽名是盲人、老年人、殘疾人或文盲，早期的法律不允許投保單的提供者以他已經簽名為由進行抗辯。近來，這一規則適用于那些“本身無過錯，但如果沒有他人對特定文件的真實意圖給予解釋的話，就無法理解其內容的人。這種能力的缺乏可能是永久的也可能是暫時的，可能是由于疾病或先天不足，也可能是由于教育不良”。其適用范圍甚至還被擴大到因教育或能力不足而無法理解投保單上技術性詞匯或術語的一切人。
由此，似乎只有在以下情況下，投保人才受其簽名的約束，即假如他通過事先閱讀或者經過適當的努力聽取他人的解釋后，就會明白其中的內容。然，即使投保人閱讀過投保單，他也無法發現其中的錯誤；這或許是因為代理人已經使他相信如此填寫是保險所需要的，也許只是因為他自身缺乏更好的理解能力。
想要否定自己簽字的效力，投保人必須在下列一點或幾點上表現出易受傷害：（1）沒有閱讀能力，或沒有英語閱讀能力；（2）無法理解投保單中所列問題及陳述的含義；（3）代理人的言行使其確信已披露了需要披露的所有信息。（《保險合同法》北京大學出版社 何美歡，吳志攀等譯2002年版 第251-252頁）
2． 投保單的傳送。投保單的錯誤或疏漏也可能出現在投保單離開投保人傳送承保人的過程之中。這時法院判決的依據是看投保人在交出投保單后是否有合理的機會再去對其內容進行檢查。
通常當代理人有權收領并傳遞投保單時，投保人有權信賴代理人妥當地，特別是沒有欺詐地，將投保傳遞。他有權推定，按要求完成的投保單在由代理人傳遞的過程中未經自己同意不會被加以改變。投保人有權信賴代理人會繼續記錄并傳遞后來追加的信息，盡管這時簽署的投保單已經在代理人手中，盡管這些信息未能按時提出在某種程度上源于投保人的過錯
3． 承保人不對投保單產生信賴。合同的約束力通常源于維護交易安全的需要和“不容否認”原則的適用。同樣的道理類推應用于經簽署的文件，盡管適用過程不盡貫徹如一，簽字意味著已接受了文件的內容或同意其中的內容。就投保單而言，投保人的簽字表明他已將由代理人記入的或根據代理人的建議記入的內容作為自己的陳述或主張，如果這部分內容與事實不符，則承保人有權撤消保險。然而現實中，當對投保單或其部分不存在投保人的聲明或同意時，也需要法律留有一些缺口，以便法院能夠根據實際情況弱化簽字的效力。有時對方也顯然清楚某人不是真正地表示同意，該人就不應在再受自己表面上的同意的束縛。因此，如果投保單上的錯誤是如此地明顯以至于顯然并非出自投保人的本意，而承保人對其內容不曾產生任何信賴，他也就無權以存在錯誤為由進行抗辯了。
有臺灣學者對代填保單情況下，保險人、代理人和投保人之間的責任分配有這樣的觀點：保險代理人既然代保險進行保險業務，那么代理人在訂立合同和執行業務時所知悉的事實或所接受的告知事項，對本人直接發生效力，即使代理人只是傳達人。實務中，保險單中有時存在投保人或保險對代理人告知或代理人自己知悉的事項，對保險人不發生效力的條款，這應是無效的。保險合同是私法上一種債的行為，在不違反法律強制和禁止性規定的情況下，當事人可以自由約定其內容，如果一方面允許代理人代理保險人而營業，另一方面又限制其因此知悉的消息歸屬保險人，這顯然是侵害被保險人或投保人的權益的，與代理本質相違背，所以此約定應該是無效的。
因被欺詐或被脅迫為意思表示者，表意人得撤消其意思表示；但欺詐系由第三人所為者，表意人得撤消其意思表示；但欺詐系由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限。
若投保人委托代理人代答投保單上所列的問題，或許可以說代理人此時為要保人委托之人或輔助人；代理人是以說服或要求方式招攬保險業務的從事營業者，雖然不是保險人本身直接的代表，但畢竟是代表保險人的利益，是保險人“所相信之人”，和民法上有關意思表示不自由規定內所稱之為“第三人”性質不同。
投保人訂立保險合同時違反如實說明義務，其可歸責性可能因代理人對其行為的影響而消滅或減弱。這關鍵是看是否由要保人親自填答保險人所提出之問題，或委由保險代理人代答。
如投保人親自回答問題，而保險代理人對于不明確之問題以自己的解釋來確定，或自動排除投保人回答問題所產生的疑問，那么投保人違反告知義務不具有可歸責性。但是投保人如果盲目信賴也是不允許的。投保人是否具有可歸責性應根據投保人的個別情況，如智力、教育水平、經驗、生活環境等來判斷他認知水平。
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