[ 江必新 ]——(2013-8-8) / 已閱10424次
◇江必新 中南大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容提要: 法律行為是行為主體基于一定的效果意思而產(chǎn)生的發(fā)生法律效果的行為。對(duì)法律效力問(wèn)題，由于研究不夠深入，相關(guān)制度不夠完善，法律實(shí)踐出現(xiàn)了一些混亂和錯(cuò)誤。重建法律行為的效力體系，要對(duì)法律行為進(jìn)行精細(xì)和科學(xué)的類型化，要區(qū)分成立要件和生效要件，要對(duì)法律行為的效力內(nèi)容重新進(jìn)行概括，要重新建立法律行為有效和無(wú)效的判斷基準(zhǔn)，要對(duì)不同的法律行為設(shè)置不同的效力形態(tài)，要對(duì)不同的效力形態(tài)適用不同的救濟(jì)手段或法律處置措施。
法治規(guī)范的核心是人的行為。法律行為的效力問(wèn)題對(duì)于法律爭(zhēng)議的解決、當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)具有非常重要的意義。對(duì)于效力問(wèn)題的研究，不同學(xué)科領(lǐng)域的研究程度甚至理論基調(diào)各不相同，對(duì)同一法律行為是否有效的判斷，不同領(lǐng)域的學(xué)者會(huì)得出不同結(jié)論。而在司法實(shí)踐中，越來(lái)越多的案件是刑事問(wèn)題、民事問(wèn)題、行政問(wèn)題交織在一起。效力問(wèn)題沒(méi)有共識(shí)，往往導(dǎo)致案件“翻燒餅”、屢審不結(jié)。因此，筆者認(rèn)為必須對(duì)法律行為的效力制度進(jìn)行深人的探討和重構(gòu)，并且不同專業(yè)領(lǐng)域的法律人應(yīng)當(dāng)相互溝通、達(dá)成共識(shí)，惟此才能實(shí)現(xiàn)理論和實(shí)踐的良好對(duì)接，推動(dòng)案件審理的有序進(jìn)行。
法律要完成對(duì)于現(xiàn)實(shí)世界的規(guī)范，需要通過(guò)概念來(lái)表達(dá)具體內(nèi)容及要求。[1]概念不準(zhǔn)確，對(duì)法律其他問(wèn)題的思考便無(wú)從談起。法律行為是行政法、民商法、訴訟法都會(huì)涉及到的法律概念。對(duì)它的準(zhǔn)確定義，對(duì)于整個(gè)法律關(guān)系制度的構(gòu)建，對(duì)于法律行為效力制度的構(gòu)建，都具有至關(guān)重要的意義。對(duì)于法律行為的定義，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律行為是符合法律規(guī)范的行為。這種觀點(diǎn)通行于《民法通則》頒布以前的民事法律界。例如侈柔先生認(rèn)為:“法律行為是權(quán)利主體所從事的，旨在設(shè)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的合法行為�！盵2]柴發(fā)邦先生的觀點(diǎn)大致相同，認(rèn)為:“法律行為是公民或法人為了發(fā)生、變更或消滅一定民事法律關(guān)系而進(jìn)行的一種合法行為。”[3]《民法通則》采納了合法性之說(shuō)，明確規(guī)定:“法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為�！钡诙N觀點(diǎn)認(rèn)為，法律行為是具有法律影響力的行為，或者是具有法律意義的行為。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律行為是行為主體基于一定的效果意思而產(chǎn)生的，發(fā)生法律效果的行為。[4]這里需要注意的核心命題:一是行為人或行為主體具有效果意思，二是該行為必須是產(chǎn)生法律效果的行為。本文認(rèn)同第三種意義上的法律行為。
為什么不贊成法律行為是合法行為的觀點(diǎn)?合法行為是一個(gè)特定的概念，在民事法律中，這個(gè)概念引自于前蘇聯(lián)民法，而前蘇聯(lián)民法中對(duì)民事法律行為的概念爭(zhēng)議很多，其中有一種觀點(diǎn)是認(rèn)為法律行為是合乎法律規(guī)范產(chǎn)生的效果，國(guó)內(nèi)引進(jìn)后就把它簡(jiǎn)單化為合法行為。合法本意是指一定的行為按照法律規(guī)范的邏輯，按照法律設(shè)定的關(guān)系，必然會(huì)產(chǎn)生一定的法律效果，是從這個(gè)意義上講的。將法律行為等同于合法行為，扭曲了其本來(lái)的意義。
為什么不贊成具有法律意義的行為是法律行為的說(shuō)法?因?yàn)樵谔囟ǖ谋尘跋�，任何行為，不管是事�?shí)行為還是法律行為，都可能具有法律意義。具有法律效果的行為當(dāng)然是具有法律意義的行為，沒(méi)有法律效果但是具有法律后果的行為，也是具有法律意義的行為。例如打破杯子，這是一個(gè)事實(shí)行為，同樣可能具有法律意義，因?yàn)榇蚱票涌赡軙?huì)導(dǎo)致賠償責(zé)任，但是該行為是不是行為人所希望實(shí)施的一種效果或效果意思的實(shí)現(xiàn)，則另當(dāng)別論。所以，法律行為一定要與效果意思相聯(lián)系。所謂效果意思是指行為具有行為人所希望實(shí)現(xiàn)的法律效果。
限于文章篇幅，本文不對(duì)法律行為效力進(jìn)行全面系統(tǒng)闡述，僅對(duì)一些基本問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要剖析，以期為大家勾勒一個(gè)構(gòu)建法律行為效力制度的基本思路。
一、重建法律行為的效力體系，要對(duì)法律行為作出科學(xué)的、精細(xì)的類型化處理
幾乎每一個(gè)法律問(wèn)題的探討都伴隨著類型化的研究方法，因?yàn)榭茖W(xué)的分類使問(wèn)題的研究更具針對(duì)性。在法律行為類型化的基礎(chǔ)上，建立其效力制度，是效力制度重構(gòu)的前提。筆者認(rèn)為，法律行為的類型化應(yīng)當(dāng)從幾個(gè)層次展開(kāi):
1.首先要進(jìn)行公法行為和私法行為的類型化。以公私法的二元?jiǎng)澐譃榛A(chǔ)，大陸法系國(guó)家習(xí)慣于將法律行為劃分為公法行為和私法行為。公私分立源于二者不同的出發(fā)點(diǎn)和功能，公法以作為主權(quán)者的國(guó)家為調(diào)整對(duì)象，作用在于確定國(guó)家權(quán)力的基礎(chǔ)和界限;而私法以個(gè)人意思自治為出發(fā)點(diǎn)，調(diào)整平等主體間的利益關(guān)系。正因如此，公法行為與私法行為在行為主體、構(gòu)成要件、效力內(nèi)容、法律救濟(jì)方式等方面都存在著諸多差異，必須分而治之，不能混同。
2.在初級(jí)類型化的基礎(chǔ)上進(jìn)行次級(jí)類型化。依照行為主體的不同，公法行為可進(jìn)一步分為行政行為、司法裁判行為等，這些行為的效力問(wèn)題在實(shí)踐中爭(zhēng)議很多。例如傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為一審判決是一個(gè)不生效的判決，但是二審發(fā)現(xiàn)該判決存在事實(shí)不清、證據(jù)不足或適用法律錯(cuò)誤等問(wèn)題時(shí)，可以撤銷。問(wèn)題在于，不生效的法律行為如何存在撤銷的問(wèn)題?這就存在一個(gè)明顯的沖突。再如司法裁判中如何對(duì)待一個(gè)已經(jīng)生效的行政行為?過(guò)去在涉及職務(wù)性犯罪的審判中，法院直接改變工商行政部門對(duì)于涉案企業(yè)的性質(zhì)認(rèn)定，否認(rèn)行政行為的效力，這種做法顯然錯(cuò)誤。要想解決實(shí)踐中這些錯(cuò)綜復(fù)雜的問(wèn)題，就必須首先區(qū)分行政行為和司法裁判行為，對(duì)這些行為的效力分別進(jìn)行研究，進(jìn)而探討二者的關(guān)系。
3.在次級(jí)類型化的基礎(chǔ)上還要進(jìn)行第三層次的類型化。比如將行政法律行為分為行政規(guī)定、行政決定、準(zhǔn)行政決定和行政合同等類型，因?yàn)樾姓?guī)定、行政決定和準(zhǔn)行政決定的效力內(nèi)容也各不相同，只有進(jìn)行多層次的具體準(zhǔn)確的類型化，才能具體描述效力的內(nèi)容。有些教科書講述行政行為效力，籠而統(tǒng)之，以偏概全，如以行政決定的效力的一般理論套用所有類型的行政行為，往往出現(xiàn)“驢頭不對(duì)馬嘴”的情況。
二、重建法律行為的效力體系，要區(qū)分成立要件和生效要件
我國(guó)法律界在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，對(duì)法律行為的成立要件和生效要件不加區(qū)分，“在學(xué)說(shuō)中多以法律行為的有效成立概括法律行為之成立規(guī)則和生效規(guī)則”。[5]這種對(duì)法律行為成立與生效要件不加區(qū)分的做法，乃是我國(guó)民法學(xué)界長(zhǎng)期通行的法律行為觀念的必然產(chǎn)物—既然法律行為都是合法行為，則法律行為均屬有效行為。如《保險(xiǎn)法》只規(guī)定合同的成立要件，《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》只規(guī)定合同的生效要件。實(shí)際上，兩者的區(qū)別是很大的，正確區(qū)分合同成立與生效，對(duì)于構(gòu)造法律行為效力體系，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要意義。
1.法律行為的成立和生效的意義有區(qū)別。首先，一個(gè)行為成立，是指一個(gè)行為從外觀上具備法律行為的雛形。如行政處罰的成立，就是指具備哪些條件可稱為行政處罰，人們不至于把它當(dāng)成行政許可或者行政規(guī)范性文件，這些基本的特征具備以后，該行為就成立了。生效是指行為什么時(shí)候開(kāi)始具有效力內(nèi)容，對(duì)相關(guān)的行為主體發(fā)揮約束力�？梢�(jiàn)生效和成立是兩個(gè)不同的概念。在契約行為中，無(wú)論是行政合同還是民事合同，通常都會(huì)涉及合同成立問(wèn)題。一個(gè)合同已經(jīng)成立，意味著合同當(dāng)事人之間達(dá)成了一個(gè)合意，當(dāng)事人雙方的意思已經(jīng)確定并被固化了。生效要件一旦具備，即意味著合同的效力開(kāi)始“釋放”，開(kāi)始對(duì)合同雙方當(dāng)事人及相關(guān)主體發(fā)生影響力，意味著當(dāng)事人設(shè)定的義務(wù)開(kāi)始履行，權(quán)利開(kāi)始兌現(xiàn)。
2.成立要件和生效要件所具備的條件不一樣。法律行為成立必須具備基本特征和基本要素。每一個(gè)特定法律行為必須具備的特定要素得到全部滿足則法律行為成立。一般的法律行為具備如下要素即被認(rèn)為成立:第一，要有特定的主體;第二，有明確的效果意思，因?yàn)榉尚袨槭桥c追求一定的法律效果相關(guān)聯(lián)的;第三，意思表示外化，能為一般人理解和把握。一般情況下，只要具備這幾個(gè)條件，法律行為就應(yīng)視為已經(jīng)成立。[6]但是法律行為的全部生效還取決于其他一些條件，如有的是即時(shí)生效，有的規(guī)定另外的時(shí)間生效，有的行為需具備特定條件才能生效。所以，行為成立后并非所有效力同時(shí)發(fā)生。
3.成立時(shí)間和生效時(shí)間可以分離。一般情況下，法律行為成立的時(shí)間與部分效力的生效的時(shí)間是一致的，至少法律行為效力中的存續(xù)力通常會(huì)與生效時(shí)間同時(shí)，而法律效力中的實(shí)現(xiàn)力則可能會(huì)因當(dāng)事人另有約定或者法律行為另有附款而遲延生效，實(shí)現(xiàn)力的生效通常要取決于一定的條件的成就或期間的屆滿�？梢�(jiàn)，法律行為效力的某些內(nèi)容的生效時(shí)間與成立時(shí)間可以分離。
三、重建法律行為的效力體系，要對(duì)法律行為的效力內(nèi)容重新進(jìn)行概括
傳統(tǒng)法律行為效力內(nèi)容表述不一樣。行政行為效力內(nèi)容一般表述為確定力、拘束力和執(zhí)行力;在民事行為理論中，對(duì)效力內(nèi)容沒(méi)有作詳細(xì)區(qū)分，但筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分為確定力、拘束力和實(shí)現(xiàn)力為宜;司法裁判行為也具有確定力(或既判力)、拘束力、實(shí)現(xiàn)力等方面的內(nèi)容。
1.法律行為效力內(nèi)容要類型化。不同的法律行為具有不同的效力內(nèi)容。一個(gè)完整的法律行為一般來(lái)說(shuō)是具有實(shí)現(xiàn)力或者執(zhí)行力的。但是一個(gè)準(zhǔn)法律行為或準(zhǔn)行政決定，就不一定具有執(zhí)行力。[7]準(zhǔn)行政決定與行政決定的效力是不一樣的。所以，我們?cè)诮?gòu)這個(gè)理論體系的時(shí)候，應(yīng)該根據(jù)不同的類型分別加以描述，不能一概而論。
2.效力內(nèi)容的表述要更加準(zhǔn)確和科學(xué)。一般認(rèn)為，行政行為的效力包括確定力、執(zhí)行力、拘束力等效力。但是傳統(tǒng)法律行為效力內(nèi)容的表述不夠準(zhǔn)確和科學(xué)，需要進(jìn)行一些調(diào)整。一是宜用存續(xù)力代替確定力。傳統(tǒng)效力制度中，人們借用司法判決效力中的確定力來(lái)指代行政決定具有不受任意改變的法律效力，但大量、普遍存在的行政決定畢竟與具有終局性的司法判決不同，行政決定作出后，其效力尚待復(fù)議和訴訟等程序進(jìn)行審查;對(duì)于未經(jīng)復(fù)議或訴訟審查的行政決定，由于受“有錯(cuò)必糾”觀念的影響，行政機(jī)關(guān)也可能會(huì)隨時(shí)改變�？傮w而言，行政所必需的靈活性決定了行政決定的確定力較弱，而且經(jīng)常并不“確定”。因此，筆者認(rèn)為用存續(xù)力來(lái)代替確定力較為妥當(dāng)，前者比后者更加具有彈性。目前在德、
日、臺(tái)灣地區(qū)，行政決定具有存續(xù)力已經(jīng)被立法例所確定。行政行為一旦做出之后就應(yīng)當(dāng)具有存續(xù)力，如果沒(méi)有意外的阻力或意外的規(guī)范，應(yīng)該承認(rèn)行政行為的效力，存續(xù)力來(lái)源于其公定力。二是宜用實(shí)現(xiàn)力代替執(zhí)行力。首先有些行政決定并不具有執(zhí)行力，并不需要借助于任何執(zhí)行措施，如行政確認(rèn)行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。其次，行政決定的內(nèi)容許多并不需要強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程來(lái)實(shí)現(xiàn)，而是通過(guò)當(dāng)事人自行履行而實(shí)現(xiàn)的。因此，可以考慮用實(shí)現(xiàn)力來(lái)代替執(zhí)行力。
3.不同效力內(nèi)容生效的起點(diǎn)不一樣。法律行為成立后，如果沒(méi)有其他特別的付款或約定，應(yīng)該部分已經(jīng)生效，至少對(duì)參與作出法律行為的主體產(chǎn)生羈束效力。例如行政主體作出行政決定后，即使附條件或附期限實(shí)施，但行政主體也不可以隨便更改該行政決定。這說(shuō)明這個(gè)決定對(duì)行為主體自身已經(jīng)產(chǎn)生效力，如果送達(dá)相對(duì)人，對(duì)相對(duì)人也產(chǎn)生約束力，而不是等條件成就或期限屆滿才產(chǎn)生約束力。例如，某行政機(jī)關(guān)作出批準(zhǔn)張三在5個(gè)月后建房的行政決定，相對(duì)人可以在5個(gè)月后建房，但是否所有的效力內(nèi)容都在5個(gè)月后才發(fā)生呢?如果真是如此，那么作出決定的行政機(jī)關(guān)能否在5個(gè)月內(nèi)隨時(shí)推翻該決定呢?當(dāng)然不可以，因?yàn)樾姓袨橐坏┳龀觯鄬?duì)人就有一種合理期待，變更該決定會(huì)對(duì)其產(chǎn)生損害。所以，盡管是批準(zhǔn)5個(gè)月之后建房，但在5個(gè)月之內(nèi)，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)也應(yīng)受該行為的約束。
筆者認(rèn)為，行政行為的拘束力可分為三個(gè)部分:一是對(duì)行為人自身的拘束力，二是對(duì)相對(duì)人的拘束力，三是對(duì)任意第三人(對(duì)世)的拘束力。行政行為一旦成立，對(duì)自身的拘束力即已經(jīng)產(chǎn)生;如果向相對(duì)人送達(dá)則對(duì)被送達(dá)的相對(duì)人產(chǎn)生效力;一旦該行為公示或在主管機(jī)關(guān)登記，則產(chǎn)生對(duì)世的效力，但是該行為的實(shí)現(xiàn)力、執(zhí)行力如有附條件或期間情形，則要等到所附條件成就或期限屆滿之后才產(chǎn)生。這說(shuō)明，不同的法律效力內(nèi)容，發(fā)生效力的時(shí)點(diǎn)并不一定是同時(shí)的，法律行為的效力可以逐步“釋放”，不同的效力內(nèi)容可以分步產(chǎn)生。也就是說(shuō)，法律行為效力的產(chǎn)生并不一定在同一時(shí)點(diǎn)，可以是一個(gè)過(guò)程。
傳統(tǒng)的法律效力制度認(rèn)為，法律行為一旦生效，所有的效力內(nèi)容都將生效;否則所有的效力內(nèi)容都不產(chǎn)生效力，這就很難解釋不同法律行為的各種現(xiàn)象。即使是同一種效力內(nèi)容，如實(shí)現(xiàn)力，不同的實(shí)現(xiàn)力也是可以分步實(shí)現(xiàn)的。一般情況下，行政決定的存續(xù)力和內(nèi)容的既決力產(chǎn)生后，實(shí)現(xiàn)力也會(huì)隨之產(chǎn)生;但附條件和期限的行政決定，在條件未成就或期限未屆滿時(shí)，行政決定的實(shí)現(xiàn)力并不生效，而是必須等待條件成就或期限屆滿后才產(chǎn)生。[8]例如股權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，甲乙雙方協(xié)議甲方將股權(quán)以一定的對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)讓給乙方，一般約定乙方將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款以銀行轉(zhuǎn)帳方式分幾次(或一次)支付給甲方，然后報(bào)請(qǐng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，甲方才將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方。這會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，股票會(huì)漲跌，股價(jià)上漲，賣方不愿意賣;股價(jià)下跌，買方不愿意買。合同成立、生效時(shí)點(diǎn)的確定對(duì)于解決此類案件非常重要。成立生效時(shí)點(diǎn)確定不一樣，裁判的結(jié)果必然不同。按照傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，本案中股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同只有等甲方向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后才生效，但往往在這期間，股市會(huì)發(fā)生很大的波動(dòng)，這就非常容易產(chǎn)生糾紛。怎樣解決這個(gè)問(wèn)題?筆者認(rèn)為:合同規(guī)定的付款行為以及賣方申報(bào)等行為，都系合同所規(guī)定的義務(wù)，如果生效時(shí)點(diǎn)放在主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)之后，前面這些義務(wù)如何產(chǎn)生?上文指出，合同成立和生效本身的要件不一樣，雙方當(dāng)事人簽字蓋章則合同成立。合同成立即對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束，就不能與第三人就同一標(biāo)的締結(jié)合同。如果說(shuō)此時(shí)合同尚沒(méi)有生效，那上述義務(wù)從何而來(lái)?[9]如果認(rèn)為此時(shí)合同尚未生效，行情對(duì)賣方有利時(shí)，其就辦理手續(xù);對(duì)其不利時(shí)，就可以不辦理手續(xù)，這顯然對(duì)買方不公平，并帶來(lái)交易風(fēng)險(xiǎn)。所以必須建立不同效力內(nèi)容在不同的時(shí)點(diǎn)生效的理論才能解決這個(gè)問(wèn)題。對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，經(jīng)當(dāng)事人合意，法定代表人簽章之后，合同即告成立，部分效力隨即產(chǎn)生。生效后雙方約定的相應(yīng)的義務(wù)就必須履行，至于主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)僅僅是股權(quán)轉(zhuǎn)讓(即實(shí)現(xiàn)力)生效的條件，而不是所有的效力內(nèi)容生效的條件。只有這樣解釋，案件才能得到公平合理處理。合同生效后雙方按照合同約定的義務(wù)來(lái)履行，如果沒(méi)有報(bào)批，必須按照合同約定的義務(wù)繼續(xù)報(bào)批。
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