[ 江必新 ]——(2013-8-8) / 已閱10426次
四、重建法律行為的效力體系，要重新建立法律行為有效和無效的判斷基準
傳統的效力判斷基準，基本上就是單一的合法性標準。合法就有效，不合法的或者違法的就無效。現在無論在行政法領域、民商法領域還是在訴訟法領域，以合法性作為效力的判斷標準的做法已經帶來了很多問題。
一是據以判斷合法性的法律本身時常存在問題。亞里斯多德指出法治包括兩重意義:“已成立的法律獲得服從，而大家所服從的法律又本身應該是制定良好的法律。”[10]有些法是合法的，而有些法本身就不合法，是“惡法”，簡單以合法性來判斷，就有可能背離正義。
二是違法本身有輕重程度之別。按照違法的程度，行政行為的違法可分為輕微違法、一般違法和重大而明顯違法三類。[11]如果一刀切，只要違法就無效，那就會使相當一部分只具有輕微瑕疵的行為無效。一個法律行為的無效，意味著幾方當事人的失敗，幾方當事人的失敗就意味著社會關系發生紊亂，意味著一定范圍的社會活動失去了可預見性。因為社會關系斷裂了，實際的結果與預先設定的關系不一樣，就會導致一系列法律關系的紊亂。所以，一個法律行為無效，會導致社會資源的浪費，引起法律關系的紊亂，造成很多負面作用，簡單地以違法來確定行為是有效還是無效，顯然是有問題的。
上個世紀四五十年代以后，各個法律領域逐步改變了這種做法，在判斷一個法律行為效力時，要綜合考量有關因素:
一是合法性，在判斷法律行為是否有效的問題上，合法性仍然是一個非常重要的考量標準。
二是合目的性，這已經成為判斷法律行為效力的很重要的因素。合目的性主要包括兩個方面:首先是法律規范的目的，如果“違法”行為不但沒有違背反而是強化這個目的，就沒有必要宣布其無效。二是參考當事人所從事的某一類法律行為所應當具有的一般目的。
三是合正義性，或者說某一特定時代的主流觀念，公認的主流價值觀念。實際上，司法者在處理棘手的案件時，通常會考慮到公眾對這個問題的主流看法，考慮主流導向，考慮大家是否認同這些做法。
四是社會效果，如果認定法律行為無效，會帶來一個什么樣的潛在后果，會對社會造成什么樣的影響，會對人們的行為產生什么樣的引導，這是必須要考量的。
總之，認定效力，不能簡單考慮合法性標準，還要考慮合目的性，考慮主流價值觀念和社會效果，要綜合這些因素判斷法律行為是否有效。
在進行合法性判斷時，違法到什么程度方可認定法律行為為無效呢?一種觀點認為違反強制性規范應當認定為無效，違反非強制性規范應認定有效。[12]那么什么是強制性規范?一般說來，法律調整主體的行為的規范體系是通過“可以為某行為”、“禁止為某行為”和“必須為某行為”三種行為模式建構的。強制性規定一般表現為“禁止為某種行為”和“必須為某種行為”兩種模式。[13]有的學者提出，凡是法律術語中使用“必須”、“禁止”“嚴禁”等表達術語的，一般應認定為強制性規定;使用“應該”“應當”等表達術語的，只是一般性規范。能否以此作為區分強制性規范與非強制性的標準?筆者認為不能如此簡單地進行判斷，而要分析具體的法律條款的具體規范。只要認真閱讀相關法律條文就會發現:有時違反了“必須”、“禁止”性規范的，其危害性并不是很嚴重;而有時違反了“應當”性規范的，反而后果可能很嚴重。因為立法者在使用這些概念時，并非人們所認為的那樣嚴謹。不同部門、全國性和地方性的立法在概念使用上都會有所差異。
還有一種觀點認為，凡是違反效力性規范的，就認定為無效;凡是違反管理性規范的，可以認定為有效。什么叫效力性規范?一般認為，效力性規范是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。這種觀點目前是主流觀點，司法實踐往往也是這樣操作的。[14]這種觀點事實上也存在諸多問題。例如對于很多行政審批行為，并沒有明確規定如果沒有進行審批，該行為就無效。但是，實踐中如果某些行為沒有進行審批就承認其效力，則會帶來諸多問題。有些管理性規范所規定的行為是必須管理的，如認定違反這些規定一律不認定為無效，就可能危害社會安全、公共安全，給他人生命財產造成侵害。所以，認為違反管理性規范不影響行為的效力的觀點也難以成立，將管理性規范與行為的效力截然分開是不科學的。有人認為，違反管理性規范的法律后果應該是行政處罰或者刑事處罰，而不應當影響其民商事行為的效力。這種觀點也值得商榷，因為如果該行為己觸犯了刑律，還認為相關民事行為有效，是不可思議的。
因此我們認為，重大明顯違法作為判斷標準是可取的，重大明顯違法盡管表述抽象、彈性空間大，但是它提供了一個包容其他價值來進行分析的可能性。什么是重大明顯違法?可以結合其他價值來進行綜合判斷。要結合具體的情況，綜合考慮行為對雙方當事人、對第三人、對社會秩序等造成的后果和可能帶來的負面影響等因素。例如損害公共利益的法律行為應該是無效的;欺詐行為、不具備真實意思表示的行為顯然都屬于重大而明顯的違法;明顯損害第三人利益的合同行為以及嚴重違反社會管理的行為也不能認定為有效。可以通過例舉加概括式的方式加以規定，不斷地對重大明顯違法的情形加以細化，逐步限制司法者的自由裁量。
五、重建法律行為的效力體系，要對不同的法律行為設置不同的效力形態
傳統的效力形態要么有效，要么無效，效力形態過于單一。過于單一的效力形態明顯不適應客觀情況需要，導致調整相應社會關系缺乏科學性，會出現浪費資源的問題。怎樣解決這個問題?筆者認為，應當對不同瑕疵類型的法律行為，設置不同的效力形態，以便對癥下藥進行矯治和處理。
在行政權力運行中，法律行為的瑕疵不可避免，并且呈現多樣化。根據不同的瑕疵行為設置不同的效力形態，就必須將瑕疵行為類型化。例如將瑕疵行為分為違法、不當、違反邏輯、表述錯誤或含糊不清等瑕疵，或分為內容瑕疵、程序瑕疵、管轄權瑕疵、形式瑕疵等。筆者傾向于按照瑕疵的嚴重程度進行分類，這也是行政法學界一種主流觀點，即分為重大明顯瑕疵、一般瑕疵和明顯輕微的瑕疵三類。
1.無效的重大明顯瑕疵行為。具有重大明顯瑕疵的行政行為被認為自始無效，排除在行政行為公定力之外，這是行政法上的通例，并且被許多國家的實在法所確認。重大明顯瑕疵具有三個方面的特征:[15]首先該行政行為的瑕疵必須足夠嚴重，與一般瑕疵相比，在更高程度、更大范圍或更多環節上背離合法性的要求;其次該行政行為的瑕疵應當顯而易見，即一般公眾而非法律專家，憑借樸素的法律意識，無須經過復雜的法律推理就能發現的瑕疵。第三，重大和明顯，一個強調實質的違法程度，一個強調外在的易識別性，二者缺一不可。具有重大明顯瑕疵的行為會產生無效的法律后果，這意味著行政行為自始就完全不具有效力，相對人、第三人、作出機關和其他機關都可以不等待公權力機關的確認而無視其效力，不予遵守。
2.可撤銷的一般瑕疵行為。一般瑕疵行為是相對重大明顯瑕疵行為而言的，如德國學者所言，所謂一般瑕疵，首先意味著違法行政，但不嚴重或是不明顯，二者未同時具備故而不屬于無效，而是有效。不過，既然行政決定違法，出于法治國家的考慮，除非更高的利益需要作其他對待，否則就應當清除其法律后果，并且在此之前有時還需要中止其效力。[16]也就是說一般瑕疵行為作出之初，被假定合法，發生法律效力。由于其違反依法行政理論，需由有權機關經法定程序消除其法律效力。但這種效力的消除并非一概而論，而是要基于信賴保護等原則綜合考量。根據我國《行政訴訟法》的相關規定，一般瑕疵行為一般包括行政行為的主要證據不足，適用法律、法規錯誤，違反法定程序，超越職權、濫用職權等情形。值得注意的是《行政訴訟法》中只對違法行為的撤銷問題予以規定，并未涉及無效法律行為的處理。事實上，這其中每一項撤銷事由都可能包括無效事由。司法解釋中補充規定了對無效行為的確認判決，但對無效情形沒有列舉，這也造成了實務中對一般違法行為和無效行為區分的困難。
3.可彌補、可糾正或可以忽略不計的輕微瑕疵行為。對于法律行為中輕微的瑕疵，可以彌補和糾正的，一般不影響法律行為的效力。在行政管理中，常出現一些誤寫、誤記等問題，這些問題不合乎法律的規定，也屬于一種違法行為。但是，這種瑕疵常表現為一種技術性錯誤，一般不會對行政行為中的法律問題產生實質的影響，就此否認整個行政行為的效力，不符合行政效益原則。因此行政主體可以采取適當的方式進行彌補和糾正，而該行為的法律效力不受影響。
六、重建法律行為的效力體系，要對不同的效力形態適用不同的救濟手段或法律處置措施
1.救濟期間的不同。對無效法律行為，可以不受訴訟期間的限制。有權主體在任何時候都可以無
視或否認該法律行為的效力，都可以提請有權機關確認其無效。而可撤銷的行為，要受訴訟期間的限
制，利害關系人必須在法定時效內尋求救濟。
2.處理的方式不同。對于無效的法律行為，應采取確認無效的方式予以處理;對于可撤銷的行為，應予以撤銷;對于還沒有生效的法律行為，應確認其未生效。對同一個法律行為，由于生效時點的不同，不能簡單的采取確認或者撤銷判決。同一個行為，有可能有一部分要用確認判決，有一部分要用撤銷判決。對應該履行而沒有履行的，還要用履行判決或者給付判決。總之，對于不同效力形態的行為，要采取不同的法律處置措施。對于一審沒有生效的判決，二審采用撤銷判決，是“驢頭不對馬嘴”。一審判決既然做出了，只能說是沒有確定的判決，但應該已經生效。不能簡單用生效還是不生效評價一審判決。
以上是對法律行為效力制度所涉及的一些基本問題所作的剖析，以期為法律行為效力制度的重構提供一個基本的思路。對整個法律行為效力制度的深人研究，有賴于建立一個科學合理的法律行為概念體系和分類體系，這樣才有可能正確而全面把握法律行為對不同主體所具有的不同的特殊作用力。法律行為效力體系研究應該跳出傳統的簡單的“一刀切”論述，而應結合執法和司法實踐，并將效力內容進行類型化劃分，分別歸納和總結出各種效力的產生時點、產生后果以及影響效力發生的阻卻因素，這樣才有可能建立符合我國法律發展規律和漢語語言特點的法律行為效力制度。
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