[ 甘培忠 ]——(2013-8-15) / 已閱12559次
善意，是指不知讓與人無處分權。與之相反，惡意是指行為人明知處分權有瑕疵而為法律行為。知與不知，是非此即彼的2個概念，且均為實在的心理狀態，看似如同黑與白般界限分明，但善意與惡意作為法律范疇，不僅是心理狀態的事實描述，而且包含了對該心理狀態的法律評價。學界通行的一種觀點是，善意是指“第三人不知道并且不應當知道處分人對財產無處分權”。第三人不僅需客觀上“不知情”，而且也“不應當知情”，前者涉及第三人在交易時實在的主觀認知狀態，后者是法律對第三人這一主觀認知狀態的原因評價，往往轉化為對第三人是否盡到其必要注意義務的認定，亦即過失的認定。[17]一般認為，對于損害事件的發生，行為人如盡到必要的注意義務，原本是可以預見并且可以避免的，卻放任其發生，是為過失。
《日本民法典》第192條規定：“平穩而公然地開始占有動產者，如系善意且無過失，則即時取得行使于該動產上的權利。”《德國民法典》第932條第2款規定：“受讓人明知或者因重大過失不知物不屬于出讓人的，視為受讓人非出于善意。”《意大利民法典》第1147條規定：“不知曉侵犯他人權利進行占有的人是善意占有人。善意占有不適用于因重大過失造成不知的情況。”上述立法例雖對善意的理解有所不同，但均要求受讓人須為不知道且不應當知道，均將因重大過失而不知排除出“善意取得制度”。是以，從文義上解釋善意須否以無過失為必要都行得通，但鑒于善意取得制度要在財產的靜態安全與交易的動態安全間權衡，受讓人對于讓與人是否有權處分受讓物，應當加以一定注意，在因重大過失而不知時，難以取得所受讓物。在最高院發布的一起指導性案例中，主審法官認為“善意，主要是指受讓人不知讓與人無所有權或處分權的事實。……本案中，被上訴人沒有按照《二手車流通管理辦法》規定的方式進行二手車交易，且在車輛轉讓時已明知車輛行駛登記證所登記的車主并非讓與人。在此情況下，被上訴人沒有進一步查明涉案車輛的來源，甚至連讓與人的身份情況也一概不知，即在明知讓與人不具有涉案車輛處分權的情況下進行了交易，顯然不屬于善意取得”。[18]可見，在物權善意取得制度的民事裁判實踐中，善意的判斷包括對第三人是否盡到合理注意義務的判斷。
“不知情”作為一種消極性主觀內心狀態，本身是難以證明的。在法院的裁判中，對受讓人注意程度的考察，往往與對是否“知情”的判斷不分彼此地交織在一起。重大過失是指超過一般值的嚴重疏忽，行為人欠缺一般人起碼的注意。但“一般人的注意”也非等量齊觀，不動產交易與動產交易中受讓人的注意義務便不盡相同，皆因登記簿與占有的公信力強度不同。善意第三人注意的程度與權利外觀作為信賴保護基礎的品質成反比，也與經驗層面上權利外觀錯誤的幾率和公信力強度存在負相關關系。[19]
公信力是指通常與真實權利關系的存在相伴隨而存在的外觀事實，偶爾未與真實的權利關系同在時，對信賴此外觀而為交易的人，產生與真實的權利關系同在相同的法律關系。在德國法上，不動產的受讓人未查閱登記簿也不影響權利取得，只排除惡意取得即可，雖是立法者對絕對公信力的刻意構造，卻也是建立在完善的登記制度基礎上，包括了公證、異議登記與登記責任賠償等規則，權責妥當，以保障登記的真實性和正確性。在我國，《公司法》規定有限責任公司股東是登記的必須記載事項，工商登記作為有限責任公司股東權利的表征，是信賴保護的客觀基礎。[20]但工商登記作為公共權力機關的壟斷性登記，并不能完全保證股東登記與真實權利情況的一致性。在設立登記時，由于公司必須將章程、股東身份證明、驗資證明報工商登記機關備案，“名實不符”較少發生，但變更登記時，《公司法》第33條雖規定公司有辦理股權變更登記的義務，卻依賴于工商登記機關依職權主動發現登記錯誤，也不曾規定公司違反該義務的法律后果和權利人的救濟措施。有限公司的股權轉讓往往私下進行，既無公證制度亦無統一的信息公示渠道，雖有年檢，但多為走個過場，因而實踐中股權變更后失于登記的情況常有發生。因此，工商登記的公信力強度，顯然弱于不動產登記。
由于有限責任公司股東規模較小，且不存在公開招募股東的有效渠道或者公共交易平臺，股權的轉讓往往是通過熟人進行。也因規模小，股東一般或多或少地參與公司治理，公司經營的好壞，一定程度上受影響于股東之間合作的投契程度；若經營不善或合作不能，股東退出的渠道亦較為有限。對有限責任公司，“入股”其實類似“入伙”，公司的經營范圍、資產狀況、經營伙伴的品質與能力，都是一般外部受讓人通常考慮的對象。
是以，無論是從善意制度本身法理出發，還是依據我國商事交易的現實經驗，法律都應當賦予第三人適當的調查義務，受讓前第三人須查詢工商登記記載的股東姓名和出資情況。如已經發現特殊情形提醒第三人表象與真實不一致性的存在，比如股東名冊與工商登記不一致，或者公司章程所記載股東與工商登記不一致（一般情況下非基于工商登記機關的失誤鮮少發生），按一般人的注意標準，第三人應當善盡調查。但除工商登記的資料外，由于有限責任公司的封閉性和人合性，有關資料往往難以獲得，法律也無法要求第三人想方設法調閱原始出資協議、探查名義股東是否有幕后之人。況且，在隱名出資情形中，實際出資人行為本身也有違背誠信原則的因素存在。隱名出資人隱藏自己的身份，是導致名義股東具有處分權外觀的直接原因，有的案例中，根本原因在于隱名出資人規避法律、利用法律的不當行為。如何確定善意標準、平衡隱名出資人與第三人的利益，也取決于立法者對隱名出資這一現象的評價與態度，是認定其具有“暗度陳倉”的不當目的應一律抑制，還是認可其客觀上有吸引投資的效果而謹慎對待。因此，政策目標也是法官裁判中不可忽視的因素。
在物權善意取得制度中，第三人對物權表象的信賴被推定為合理，除非有特別的情形提示應警惕權利表象的真實性。商事外觀主義原則則要求法官審理公司糾紛案件時，在維護公司內部當事人約定的效力的同時優先保護外部善意當事人的權利。在股東與公司之外第三人之間的外部關系上，在公司登記機關的登記與實際權利狀況不一致的情形，應肯定第三人因合理信賴公司登記機關的登記而作出的行為效力，參照《物權法》第106條其實并無必要。綜上，法官應當尊重第三人與名義股東的股權交易，除非實際出資人能夠證明第三人明知“名實不符”情況。
結語
“社會再生產過程是一種有機的關系，它由無數的交易連鎖所構成，如果一部分發生故障，與此相關的諸多交易也會因此而覆滅，全體循環將大受影響。即使各個交易當事人的損失可能通過損害賠償而獲得事后救濟，但再生產的混亂與停滯將會給社會總資本帶來難以回復的損失”。[21]法律不僅確認和保障社會生活的存在狀態，也塑造著人們對特定行為后果的期待，從而引導人們的生活方式。隱名出資現象一方面或可吸引閑散資金、擴大社會生產規模；但另一方面，卻不可避免地帶有規避法律、逃避管制、貪占法律優惠等不法或不當目的。股東設立公司，原是正大光明的投資行為，卻刻意遮掩，以致公司、債權人、外部受讓人均得多加小心驗明正身，否則難免被拖入糾紛。立法、司法機關也須格外打點精神應對，無疑是對社會資源的一大浪費。股東之間恣意創造的外觀，給公司的法律關系帶來混亂，增加了商業風險和交易成本。因此，除保護相關主體合法正當權益外，對隱名出資應謹慎抑制，無論是立法者廓清隱名出資現象還是最高法院指導下級法院定紛止爭，皆應有此清醒自覺。
（作者單位：北京大學法學院）
注釋:
[1]股東在相關公司文件上被記載的情況與實際出資的情況“名實分離”的情形，除隱名股東和名義股東有代持股的合意外，還有登記錯誤、未及時辦理股權登記或變更登記、冒名登記等原因，有的文獻將以上現象統稱為“隱名出資”。本文討論的隱名出資，專指有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資，以名義出資人為名義股東的情況。
[2]［德］托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》第3版，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第99頁。
[3]股東享有的公司管理和控制權利、獲得經營盈余和利潤的權利以及取得分配資產的權利，三者是可以分離的。隱名出資中，實際出資人和名義出資人可以按照約定分享股東權利。在發起設立公司時，若資本繳納不足，名義出資人與被證實的實際出資人應當承擔連帶出資責任。通常情況下，實際出資人對其出資享有財產性權利，名義出資人則享有投票權、知情權等管理性權利，但權利行使方式根據協議約定而不同。英美法系通過衡平法來解決此類問題，如英國法上，股份的保管人在公司股東名冊上記名，但由于其對行使決策權沒有任何利益，因此若保管人只是掛名而已，他必須按受益人（beneficial owner）的指示行使投票權，若無指示，也須為受益人的利益行使。但我國法律中并無此類構造，因此實際出資人的法益具有不穩定性，只能依靠合同條款約束名義出資人的行為。
[4]《北京市高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見》第4條規定：“公司內部關系中股東之間、股東與公司之間的訴訟，當事人請求確認公司工商登記的股東不具有股東資格、判令公司辦理變更股權工商登記的，法院應根據公司法的相關規定、公司股東應當具備的各項條件對向相關主體是否具有股東資格進行判斷，并作出實體認定和判決。”《山東省高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的意見》第26條規定：“當事人對股東資格發生爭議時，人民法院應結合公司章程、股東名冊、工商登記、出資情況、出資證明書、是否實際行使股東權利等因素，充分考慮當事人實施民事行為的真實意思表示，綜合對股東資格作出認定。”
[5]Model Business Corporation Act（1984）§1.40（21）.
[6]參見《最高人民法院對江蘇省高級人民法院關于中國電子進出口公司江蘇公司與江蘇省信息產業廳等股權糾紛一案請示的答復》（［2001］民二他字第19號）。
[7]例如，（2011）滬二中民四（商）終字第389號判決書中，當事人盛某某為實際出資人，劉乙為名義出資人，法院根據盛某某與公司另一名股東劉甲簽訂的聯營協議、審判中雙方證實公司由盛某某與劉甲共同經營的事實，判決原告盛某某享有聯營協議所記載的50%股權。
[8]最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條規定：“合同法第52條第5項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發2009［40］號）進一步規定：“人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。”
[9]最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條第1款規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”
[10]“上海市黃浦區人民法院關于高某某與某建筑裝飾工程有限公司、某藝術裝潢工程公司股東資格確認糾紛案”，黃浦區人民法院致函上海市普陀區商務委員會征求意見，上海市普陀區商委回函稱，“根據國家建設部和對外貿易經濟合作部2002年9月聯合頒布的，并于同年12月實施的《外商投資建筑業企業管理規定》，外商投資設立建筑業企業可以采用中外合資、中外合作以及外資企業的組織形式，并按規定申請相應的施工資質。因此，若貴院裁決高某某為某藝術裝潢工程公司名下某建筑裝飾工程有限公司10%股權的實際投資人，我委可以據此辦理相應的股權變更手續。”“陳偉雄訴新荔枝灣酒店管理公司、嶺南會新荔枝灣公司股東出資糾紛一案”，廣州市中級人民法院認為，陳偉雄與新荔枝灣酒店管理有限公司通過簽訂合作合同形式以新荔枝灣酒店管理有限公司的名義參股投資內資企業嶺南會新荔枝灣公司，系規避外國人在國內投資設立公司須經外經貿主管部門批準的強制性法律規定，據此認定上述協議因未經外經委審批而未生效。
[11]例如“林春云與瓊海市石壁鎮五四農場農業承包合同糾紛上訴案”中，法院認為，“作為具有公務員身份的林春云與五四農場簽訂的上述經營性合同因違反了上述法律、法規的規定，其主體不合格，應認定上述合同無效”。
[12]“有些主體資格限制的規定確實只是針對特定主體的管理行為，無礙公共利益，則應當認定其不屬于效力性強制規定。比如，《公務員法》第53條對于公務員經商的限制，就是一種對主體得以從事的法律行為的限制，它并不影響相應法律行為的效力，只是導致對相應行為人的紀律處罰”。參見沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院<關于合同法司法解釋（二）>理解與適用》，人民法院出版社2009年出版，第111-112頁。
[13]［日］加藤一郎：“民法的解釋與利益衡量”，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民商法論叢（第2卷）》，法律出版社1994年出版，第78頁。
[14]［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第204-207頁。
[15]［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第886頁。
[16]朱廣新：“不動產適用善意取得制度的限度”，載《法學研究》2009年第4期。
[17]王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2009年版，第486-487頁。
[18]浙江省紹興市人民法院“劉志兵訴盧志成財產權屬糾紛案”（2008年2月10日中華人民共和國最高人民法院公報［2008］第2期出版）。
[19]葉金強：“物權法第106條解釋論之基礎”，載《法學研究》2010年第6期。
[20]有學者主張股東名冊是股東權利的法定表征，但其實數據顯示，在我國有限責任公司中置備股東名冊的比例不高，股東名冊的實際作用微乎其微。
[21]［日］川島武宜：《所有權法的理論》，巖波書店1987年版，第275頁，轉引自肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第368頁。
出處:《法律適用》2013年第5期
甘培忠 北京大學法學院 教授 , 周淳 北京大學法學院
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