[ 吳紀奎 ]——(2013-8-15) / 已閱20425次
（一）是否以獲得定罪后救濟為前提？
有一種觀點認為，只有在定罪后的救濟程序中獲得了相應(yīng)的救濟，被告人才可以對辯護律師提起民事失職訴訟。如果沒有對一審判決提起救濟或者在救濟程序中未獲得有利判決，那么被告人不得對辯護律師提起民事失職訴訟。如果被告人對辯護律師提起的民事失職訴訟缺少這一前提條件，那么法院應(yīng)裁定不予受理。持這一觀點的人認為，定罪后的救濟程序，是糾正錯誤定罪和量刑不公的最佳場所。只有在定罪后的救濟程序中獲得了救濟，才能說明辯護律師的行為存在瑕疵，也才有必要進一步審查辯護律師是否存在失職行為。在他們看來，這一前提條件有助于促進司法效率、節(jié)約司法資源、避免司法判決的不一致、預(yù)防沒有根據(jù)的訴訟，以及激勵律師積極辯護。[40]
這一要求會強迫欲提起民事失職訴訟的被告人提起定罪后的救濟程序，這不僅會導(dǎo)致上訴案件的增多，而且還會造成司法的不公正。經(jīng)驗表明，在司法實踐中，即便受到了辯護律師失職行為的損害，有些被告人也不愿提起定罪后的救濟程序。這是因為，提起定罪后的救濟程序?qū)Ρ桓嫒宋幢赜欣菏紫龋崞鹁葷绦蛐枰刚埪蓭煟@需要支付相關(guān)費用。其次，即便在救濟程序中有罪判決被推翻了，被告仍可能重新面臨被指控和審判的風險。因此，很多被告人不愿再經(jīng)歷一次新的審判，刑罰較輕者尤其如此。在新的審判中，被告人可能要面臨兩方面的風險：一方面，由于資金的短缺或者有利于被告人的證據(jù)的滅失，被告人可能無法再有效組織辯護；另一方面，由于在一審中獲得了充分的信息，檢察官會成功公訴的可能性更大，對被告人的定罪或量刑可能更重。[41]。更為重要的是，如果在救濟程序中未提出無效辯護主張或未獲得相應(yīng)救濟，被告就不能對一審辯護律師提起民事失職訴訟，那么在一審程序和救濟程序都由同一個律師擔任辯護工作的情況下，辯護律師有強烈的動機在救濟程序中不提出無效辯護主張，以求免于民事失職訴訟。[42]因此，將獲得定罪后的救濟作為對辯護律師提起民事失職訴訟的前提條件，對于那些受到了辯護律師失職行為的損害但放棄了提起救濟程序的被告人，以及雖提起了救濟程序但卻未獲得應(yīng)有救濟的被告人，是不公平的。
（二）是否適用附帶禁止？
有一種觀點認為，如果被告人以無效辯護為由提起了救濟程序，但是在救濟程序中法院并未認定辯護律師的行為構(gòu)成無效辯護，那么被告人不得對辯護律師提起民事失職訴訟，這就是所謂的附帶禁止。持這一觀點的人認為，在法院已對辯護律師是否稱職做出了裁決的情況下，再允許被告人對辯護律師提起民事失職訴訟，也就意味著允許對已決的事項再次提起訴訟，這不僅容易造成判決之間的不一致，而且也有損判決的終局性和司法權(quán)威。[43]客觀地講，相較于將獲得定罪后的救濟作為對辯護律師提起失職訴訟的前提條件的觀點，附帶禁止對被告人提起民事失職訴訟的限制要相對輕的多。畢竟，它并不禁止被告人在一審判決后直接對辯護律師提起民事失職訴訟。
附帶禁止的適用應(yīng)當具備兩個前提條件：一是被禁止提出的問題必須與前一程序中已裁決的問題是同一問題；二是被禁止提出問題的人必須在前一程序中已對被禁止提出的問題進行了充分的爭辯。[44]然而，被告人對辯護律師提起的民事失職訴訟與在救濟程序中提起的無效辯護所針對的問題是不一樣的，判斷無效辯護的標準與判斷失職的標準也是不一樣的。這就意味著附帶禁止理論在這里并不適用。[45]因此，以附帶禁止為由限制對辯護律師提起失職訴訟是站不住腳的。
（三）是否以被告人事實上無罪為前提？
還有一種更極端的觀點認為，只有事實上無罪的人，才能獲得民事賠償。持這一觀點的人認為：首先，如果被告人事實上是有罪的，那么他根本無法證明辯護律師的失職對他造成了損害，因為被告人的不法行為是他被定罪的唯一近因。[46]所以，只有證明了自己事實上無罪，被告人才能證明辯護律師的不稱職行為對他造成了損害或者與損害存在因果關(guān)系。[47]其次，允許有罪者提出民事失職訴訟，也就意味著允許有罪者從他們的違法行為中獲利[48]，這與“任何人不能從其違法行為中受益”的法律理念是背道而馳的。[49]在他們看來，只有受法律保護的利益受到損害，才能獲得賠償。事實上有罪的被告人的自由根本不屬于受法律保護的利益。盡管嫻熟的辯護有可能使有罪的被告人獲得無罪判決，但他沒有權(quán)利獲得這一結(jié)果。[50]“如果律師稱職的話，也許結(jié)果會不同”的說法，可以成為獲得事后救濟的理由，但不能成為獲得民事賠償?shù)睦碛伞51]因此，事實上無罪的要求可以確保事實上有罪的被告人不因辯護律師的失職而獲得意外賠償。[52]
上述理由存在以下幾個方面的缺陷：首先，不僅無辜者會因辯護律師的不稱職行為受害，有罪者也會因辯護律師的不稱職行為受害，而且后一種情形更常見。如果辯護律師的不稱職行為使被告人承擔了比其應(yīng)得的刑罰更重的刑期，那么辯護律師的不稱職行為就是導(dǎo)致被告人承擔額外刑罰的唯一近因。[53]在這種情況下，辯護律師的不稱職行為就對被告人造成了損害。對此，辯護律師理應(yīng)進行賠償。在司法實踐中，大多數(shù)被告人事實上是有罪的，如果只有無辜者才能獲得民事賠償，那么僅有很少的被告人能獲得民事賠償。只有也允許有罪者因辯護律師的不稱職獲得賠償，建立辯護律師民事責任制度才有實質(zhì)意義。其次，讓失職的辯護律師承擔民事責任，并不能使有罪的被告人因犯罪行為受益。[54]這是因為，在民事失職訴訟中，辯護律師僅需對其不稱職行為給被告人造成的額外的、本不該施加的刑罰進行賠償。再次，以被告人事實上無罪為前提條件，會損害被告人的有效辯護權(quán)。只允許無辜者對辯護律師提起民事失職訴訟，很容易造成這樣一種后果：一旦得知被告人事實上有罪，辯護律師便沒有動力為被告人進行有效辯護。[55]一旦辯護律師沒有動力為被告人進行有效辯護，那么他享有的一系列其他權(quán)利也會喪失殆盡。[56]最后，以被告人事實上無罪為前提條件，會引發(fā)一系列的不平等現(xiàn)象：其一，事實上有罪的被告與無辜者之間的不平等。毫無疑問，由于辯護律師的失職，無辜者被認定為罪犯，這對無辜者是一種莫大的損害。同樣，由于辯護律師的失職，有罪者被判處的刑罰超過了其應(yīng)得的刑罰，這對有罪者也是一種損害。所有的被告人，而不僅僅是無辜者，都有權(quán)因辯護律師的失職而獲得民事賠償。[57]其二，僅允許無辜者因辯護律師的失職獲得賠償，會造成辯護律師之間的不平等。不允許實際上有罪的被告人起訴失職的辯護律師，也就意味著允許為有罪者辯護的律師可以從失職行為中受益。[58]其三，造成了辯護律師與民事代理律師之間的不平等。[59]
五 辯護律師民事責任的賠償范圍
（一）補償性賠償
被告人因律師失職所受的損害包括自由的喪失以及自由的喪失所附隨的精神痛苦和經(jīng)濟損失。在不同的國家和地區(qū)，其對辯護律師失職行為造成損害的補償性賠償范圍是不一樣的。有的國家和地區(qū)，只有同喪失自由導(dǎo)致的收入減少以及為了糾正辯護律師的失職行為而花費的費用等經(jīng)濟性損失，才可以獲得補償性賠償。而有的對于所有可以直接歸因于辯護律師失職行為的損失都可以獲得補償性賠償，同時還允許對辯護律師失職行為造成的精神損害進行補償性賠償。
不認可精神損害賠償主要是基于兩個方面的原因：一是精神損害難以證明、難以量化，且精神損害的確切源頭難以確定。因此，在司法實踐中，精神損害賠償不具有可操作性；[60]二是讓辯護律師對精神損害進行賠償，會對刑事司法造成災(zāi)難性的后果。這是因為，允許對精神損害進行補償性賠償會鼓勵大量欺詐性或者無端猜測性的精神損害賠償訴求涌入法院，[61]這不僅會加重法院的工作負擔，而且也會嚴重損害律師從事刑事辯護的積極性，并進一步激勵辯護律師不再參與糾正錯誤判決的工作。[62]但是，批評者認為，應(yīng)對民事代理與刑事辯護區(qū)別對待。在民事代理關(guān)系中，代理律師與委托人的關(guān)系是以委托人的經(jīng)濟利益為基礎(chǔ)建立的。在刑事辯護中，辯護律師與被告人的關(guān)系則是以被告人的自由為基礎(chǔ)建立的。[63]民事失職行為造成的損害主要是經(jīng)濟損失，經(jīng)濟損失造成嚴重精神損害的可預(yù)見性和確定性是微弱的。因此，在民事代理關(guān)系中，律師的失職與原告的精神損害之間并不存在緊密的因果關(guān)聯(lián)性。基于此，對針對民事代理律師提出的精神損害賠償請求不予支持有一定的正當性。[64]而刑事失職行為多涉及對人的活動自由、隱私、聲譽等基本權(quán)利的損害。[65]對這些基本權(quán)利的損害一般都會對被告人的精神和心理造成重大損害。因此，辯護律師失職行為對被告人造成的精神損害是可預(yù)見的、確定的。相應(yīng)地，針對辯護律師的失職提起的精神損害賠償一般也都不具有欺詐性或者無端猜疑性。因此，越來越多的國家和地區(qū)，支持對辯護律師的失職行為造成的精神損害進行賠償。
（二）懲罰性賠償
對辯護律師的失職行為能否請求懲罰性賠償也存在重大差異。在大陸法系國家，立法和判例一般不承認懲罰性賠償?shù)恼斝裕牵@并不妨礙法官在確定具體賠償數(shù)額時考慮懲罰和威懾因素。事實上，法官在確定失職訴訟的賠償數(shù)額時都或多或少的會將懲罰和威懾因素考慮在內(nèi)。[66]在英美法系國家，對懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度也有分歧。以美國為例，絕大多數(shù)州規(guī)定，只有故意或惡意造成的律師失職行為，才可以給予懲罰性賠償。但如阿拉巴馬州[67]的法律則規(guī)定，無論是故意、惡意為之，還是過失所致，只要符合法定條件，對辯護律師的失職行為提起的懲罰性賠償均予以支持；新墨西哥州、北卡羅來納州法律規(guī)定，只有重大過失或者故意、惡意實施的律師失職行為，才可以給予懲罰性賠償。內(nèi)布拉斯加州、伊利諾斯州、華盛頓州等規(guī)定，對于律師的所有失職行為提起的懲罰性賠償均不予支持。
基于以下兩方面的因素，將懲罰性賠償限定于律師故意或者惡意實施的失職行為更為合理：一是減少對辯護律師的失職行為無端猜疑或欺詐性地提起懲罰性賠償之訴。相比較而言，補償性賠償?shù)臉藴适恰翱陀^”的，懲罰性賠償?shù)臉藴矢摺爸饔^性”。在具體的個案中，是否應(yīng)給予補償性賠償以及補償性賠償?shù)臄?shù)額是確定的，是否應(yīng)給予懲罰性賠償以及懲罰性賠償數(shù)額是不確定的。懲罰性賠償?shù)牟淮_定性更容易鼓勵對律師提出懲罰性賠償請求。[68]將懲罰性賠償?shù)姆秶薅ㄓ诼蓭煿室饣驉阂鈱嵤┑氖毿袨椋环矫妫欣趹土P律師的過分行為，并對其他律師進行威懾；另一方面，也可以減少無端猜疑或欺詐性地對辯護律師提起懲罰性賠償之訴。二是允許對辯護律師的所有失職行為均提起懲罰性賠償之訴，會使得被告人獲得辯護律師的幫助更難、成本更高。[69]如果允許對辯護律師的所有失職行為提起懲罰性賠償之訴，那么他會通過提高訴訟收費的方式將可能發(fā)生的懲罰性賠償風險轉(zhuǎn)嫁給被告人。普遍提高訴訟收費會導(dǎo)致更多的貧窮被告人難以獲得辯護律師的幫助，或者必須支付更高的訴訟費用以獲得律師的幫助。如果將懲罰性賠償?shù)姆秶薅ㄔ诠室饣蛘邜阂獾姆秶鷥?nèi)，則可以最大限度地降低普遍提高訴訟收費的可能性。畢竟，在數(shù)量上，過失性的律師失職行為更具普遍性，故意或惡意的律師失職行為僅占很少一部分。
關(guān)于懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，有的國家和地區(qū)對懲罰性賠償數(shù)額規(guī)定了上限，以免對辯護律師實施過度的懲罰性賠償制裁。在有的國家和地區(qū)，對懲罰性賠償雖然沒有規(guī)定上限，但懲罰性賠償并不是毫無節(jié)制的。如美國的判例或立法就規(guī)定，[70]在確定懲罰性賠償數(shù)額時，應(yīng)綜合考慮以下因素：（1）被告失職行為的性質(zhì)及其可責性；（2）被告對其行為造成的損害的認知程度以及采取失職行為的動機；（3）被告的行為獲得的或預(yù)期獲得的經(jīng)濟利益；（4）被告不當行為持續(xù)的時間以及是否有掩蓋其不當行為的企圖或行為；（5）被告的經(jīng)濟狀況；（6）其他賠償和威懾措施的效果。需要強調(diào)的一點是，無論如何，懲罰性賠償不得使被告陷入嚴重的經(jīng)濟窘境。
六 建立辯護律師民事責任制度應(yīng)注意的幾個問題
鑒于以上梳理和分析，我國有必要建立辯護律師民事責任制度，比如，辯護律師失職行為的懲罰性賠償制度，同時，在細化這些制度過程中，特別需要注意以下幾點：
一是在個案中要合理區(qū)分辯護律師的民事責任、國家賠償責任以及第三人的責任。一旦確立了辯護律師的民事責任制度，在針對辯護律師提起的民事失職訴訟中，一定要區(qū)分被告人受到的損害是由辯護律師不稱職造成的，還是由司法機關(guān)造成的，抑或是由被告人本人或其他訴訟參與者造成的。
如果被告人受到的損害是由辯護律師和司法機關(guān)共同造成的，要進一步合理區(qū)分兩者責任的大小。在司法實踐中，一定要警惕將國家賠償責任轉(zhuǎn)嫁給辯護律師。在當前的司法環(huán)境下，這一點尤為重要。這是因為，在我國的司法實踐中，由于受到各種因素的影響，國家賠償一般很難得到落實，而且國家賠償?shù)姆秶话ň駬p害賠償和懲罰性賠償。在這種情況下，被告人很容易將其受到的損害歸咎于辯護律師以獲取更多的賠償，為了自身的利益，司法機關(guān)也會下意識地迎合被告人的這一訴求。如此一來，辯護律師很容易成為國家賠償責任的替罪羊。要防止這一現(xiàn)象的發(fā)生，一方面，應(yīng)合理區(qū)分辯護律師和司法機關(guān)各自責任的大小；另一方面，還應(yīng)進一步切實落實國家賠償責任，并擴大國家賠償責任的范圍，實現(xiàn)國家賠償與辯護律師民事賠償范圍和賠償標準的統(tǒng)一。
在具體的個案中，除了要合理區(qū)分辯護律師的民事責任與國家賠償責任外，還應(yīng)進一步合理區(qū)分辯護律師的責任與第三人的責任。在具體的個案中，損害后果的發(fā)生可能是由辯護律師造成的，也可能是由其他的訴訟參與者造成的，還有可能是由辯護律師與其他訴訟參與者共同造成的。因此，在具體的個案中，法院還應(yīng)注意審查被告人以及其他訴訟參與者對損害后果的發(fā)生是否有責任以及責任的大小，防止辯護律師承擔不必要的民事賠償責任。
二是要建立對辯護律師的失職訴訟與職業(yè)懲戒的聯(lián)動機制，以及相應(yīng)信息的強制披露制度。民事失職訴訟只關(guān)注對辯護律師失職行為的懲罰以及對被告人的賠償，它本身并不能將不稱職的辯護律師清理出刑事辯護市場。[71]這就意味著，僅僅讓辯護律師對失職行為承擔民事責任對其不稱職行為的威懾是十分有限的。為了最大限度地發(fā)揮辯護律師民事責任制度的懲罰和威懾效果，應(yīng)建立對辯護律師的失職訴訟與職業(yè)懲戒的聯(lián)動機制。[72]對因失職行為而被判處承擔民事賠償責任的辯護律師，職業(yè)懲戒機構(gòu)應(yīng)啟動職業(yè)懲戒程序，并對其進行適當?shù)穆殬I(yè)懲戒。為了進一步擴大辯護律師民事責任制度和職業(yè)懲戒對律師的懲罰和威懾效果，我們應(yīng)進一步規(guī)定，在接受委托時，所有的律師都必須向委托人告知，其是否曾因失職被課以民事賠償責任和職業(yè)懲戒以及相關(guān)情況，否則要被處以罰款。唯有如此，辯護律師民事責任制度的功能才能得到最大限度地發(fā)揮。
三是進一步完善辯護律師收費制度，加大刑事法律援助力度，提升刑事法律援助的質(zhì)量。在確立了辯護律師的民事責任制度后，尤其是確立了辯護律師的精神損害賠償和懲罰性賠償制度后，相較于民事代理律師，辯護律師的執(zhí)業(yè)風險更大。如果不改變現(xiàn)有的辯護律師收費普遍低于民事代理收費的制度，那么辯護律師民事責任制度的建立會進一步導(dǎo)致大量的律師退出刑事辯護市場，這會導(dǎo)致被告獲得辯護律師的幫助更困難、成本更高。為了避免這一不利后果的發(fā)生，一方面，我們應(yīng)改革刑事辯護收費制度，實現(xiàn)刑事辯護收費與民事代理收費的大致持平，甚至略高于民事代理的收費；另一方面，為了緩解刑事辯護收費制度改革給貧窮者造成的不利影響，我們還應(yīng)進一步加大對貧窮者的刑事法律援助力度，提升刑事法律援助的質(zhì)量，以免貧窮者因辯護律師民事責任制度的建立受到不利影響。
注釋:
[1]我國《律師法》第54條規(guī)定，律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔賠償責任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。
[2]參見邱偉：《3名律師被判賠償800萬》，《中國保險報》2004年12月23日。
[3]參見徐卉：《大陸民事訴訟制度的過去、現(xiàn)在與未來》，載湯德宗、王鵬翔主編：《兩岸四地法律發(fā)展》（下冊），中央研究院法律研究所籌備處，第214頁。
[4]參見樊崇義、胡常龍：《走向理性化的國家賠償制度—以刑事司法賠償為視角》，《政法論壇》2002年第4期；王新環(huán)：《輕罪重判也應(yīng)給予國家賠償》，《檢察日報》2008年4月11日第3版。
[5]參見張?zhí)锟保骸跺e案賠償在美國》，《民主與法制》2007年第8期。
[6]參見姜世明：《律師民事責任論》，元照出版公司2004年版，第16-18頁；Folland v. Reardon[2005] 249 DLR （4th）167; Folland v. Reardon[2005］249 DLR （4th） 167；Ferri v. Ackerman, 444 U. S. 193（1979）；Chamberlains v. Lai[2007] 2 NZLR 7; Low Fart Kin, Kelvin, The Advocate’ s Immunity in Singapore : the End of a Fairytale, 19 SingaporeLaw Review（1998），p. 278; Scott Lang, Deconstructing D’ orta-Ekenaike: A Critique of Justifications Provided for Advo-cates’ Immunity by the High Court, 4 Queensland Law Student Review （2011），p.63
[7]D’orta-Ekenaike v. Victoria Legal Aid[2005]HCA 12.
[8]Wright v. Farrell [2006] CSIH 7.
[9]Arthur J. S. Hall [2000] 3 All ER 673.
[10]Ronald E. Mallen, The Court-appointed Lawyer and Legal Malpractice— Liability or Immunity, 14 The American CriminalLaw Review（1976），p. 60.
[11]Rondel v. Worsley[1969]，Lord Pearce.
[12]George Hampel and Jonathan Clough, Abolishing the Advocate’s Immunity from Suit: Reconsidering Giannarelli v Wraith,24 Melbourne University Law Review （2000)，p. 1022.
[13]Bailey v. Tucker, 621 A. 2d 108，114（1993）．
[14]Ned J. Nakles, Criminal Defense Lawyer: The Caw for Absolute Immunity from Civil Liability, 81 Dick Law Review（1977），p.231.
[15][2000] 3 All ER 673 at745-746，Lord Hobhouse of Woodborough.
[16]George Hampel and Jonathan Clough, Abolishing the Adcocate’ s Immunity from Suit: Reconsidering Giannarelli v Wraith,p.1023.
[17][2000］3 All ER 673 at 746, Lord Hobhouse of Woodborough.
[18]Ned J. Nakles, Criminal Defense Lawyer: The Caw for Absolute Immunity from Civil Liability, p.235.
[19]同上注。
[20]Ronald E. Mallen, Legal Malpractice and the Criminal Defense Lawyer, 9 Criminal Justice（1994），p.53.
[21]Ronald E. Mallen, The Court-appointed Lawyer and Legal Malpractice—Liability or Immunity, p.68.
[22]Melissa Newman, The Case Against Advocates’Immunity: A Comparative Study, 9 Georgetown Journal of Legal Ethics（1995）．p. 277.
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