[ 沈貴明 ]——(2013-8-22) / 已閱16103次
再次，由證券法對相關證券訴訟進行規范，有利于證券訴訟規則的理解和把握，有利于證券訴訟規則的正確適用。如上所述，由證券法規定證券訴訟有利于充分體現證券訴訟規則的原理所在，這樣，明白了規則設計的原理就比較容易理解和把握規則本身，對訴訟規則的深入理解和準確把握有助于證券訴訟制度的法律功效的實際發揮。特別是證券糾紛處理的專業性要求，使得在證券法中規定證券訴訟顯得格外必要。譬如證券訴訟中在確定虛假陳述與損害后果的因果關系時，就涉及到哪些信息需要披露，是否不當披露等問題，而這些問題可訴諸于證券法中的中期報告、臨時報告、披露方式等規定予以解答。
（三）對證券訴訟的證券法規范，是證券制度完整構建的需要
證券法中的各種具體證券制度是由諸多法條構成的，然而這些法條并非簡單的拼湊，而是基于特定指導思想被整合為一個完整的體系。正如有學者所言，法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產生一個規整。[11]就證券訴訟制度而言，若由其他法律對其規定，也許同樣能夠產生相應的規范效果，但是，這種人為的分割不利于法律規整功能目的之有效實現。
就宏觀層面而言，在證券法中規定證券訴訟制度有利于投資者保護制度的完整性。鑒于證券信息產品的特殊性以及投資者在證券市場中的基礎地位，證券法規定了強制性的信息披露義務并明確規定了違反披露義務的禁止交易行為，為了有效打擊這些證券欺詐行為，證券法還規定了民事賠償責任制度。在違法者不主動賠償投資者的損害時，證券訴訟就成為證券糾紛解決的最后一條途徑。至此，投資者保護的各個具體制度就形成一個完整的系統。如若該系統中的某一個具體制度（如證券訴訟制度）缺失或不完善，則其他制度功能的發揮必然會大打折扣，進而最終影響到證券法保護投資者利益的立法目的的實現。正如有學者所言，各個法條只有當其取向于一定之價值標準，針對一定之生活類型被組合成一套規定以后，它對系爭生活類型之意義才能被相對確定下來，也同時才產生其規范功能。[12]
就微觀層面而言，證券法在規制各種具體證券欺詐行為時，必然會涉及到行為的主體、行為的類型等內容，（注：譬如，我國《證券法》第 74 條對證券交易內幕信息的知情人進行了明確規定，第 77 條對操縱證券市場的行為類型進行了規定。《證券法》中這樣的情形還有很多，在此不再一一列舉。）而這些也正是證券訴訟所要面臨的訴訟主體資格的確認以及訴因的確定問題。同樣，在證券法規制禁止的交易行為的同時，若明確規定具有可操作性的證券訴訟制度，賦予投資者直接訴訟權，就可為其實體權利的保護提供明確的法律依據，投資者無需通過復雜的理論推演就可直接提起訴訟。這樣既與民商法確認和保護私權的現代法治理念吻合，也可充分調動投資者維權的動力，進而對違法行為產生有效制裁和震懾，從而實現實體法規范的制度功能。
三、證券法對證券訴訟規范的基本內容與立法結構
（一）證券法對證券訴訟規范的基本內容
作為民事訴訟的一種，證券訴訟當然包括民事訴訟程序的相關環節，如立案、受理、審判、執行等，證券訴訟中的這些基本程序無疑應當適用民事訴訟法的規定，無需贅言。除此之外，根據民事訴訟的基本要求和證券訴訟的特殊需要，結合證券實踐經驗，證券訴訟一般涉及以下幾方面內容：（1）證券訴訟的訴因；（2）訴訟主體資格；（3）前置程序；（4）舉證責任；（5）訴訟時效；（6）管轄法院；（7）訴訟方式等。對于這些內容，可以參考前述證券法對證券訴訟規范邊界的坐標點及相關原理進行分析考量，進而明確證券法所要規范的證券訴訟的基本內容。
其一，關于證券訴訟的訴因。訴因，簡言之是原告據以提出訴訟的原因，其“性質上更近于實體法，但是所發揮的作用卻主要體現在程序法上”。[13]在民事訴訟的實踐中，訴因具有重要作用，訴因的有無決定著當事人有無訴權；當事人對訴因的選擇決定了訴訟救濟的內容和范圍，也決定著法院審理裁判的范圍。在證券訴訟中，法律對訴因的規范，在一定意義上是對法院受案范圍的規范。我國《民事訴訟法》第 3 條將訴因抽象概括為民事主體間的財產糾紛和人身糾紛，據此，由證券違法行為所引起的證券財產糾紛原本都應直接納入民事訴訟的范疇，然而，現實的情況并非如此，法院要么通過司法解釋對證券訴訟進行限定，要么不予受理等。現實的做法應當引起立法的充分關注和反省，在我國法院普遍保守的背景下，在我國尚不承認證券默示訴權的情況下，證券法在規定證券違法行為的同時，在證券法中明確規定證券訴訟的訴因是最為有效的立法選擇。證券法應在目前規定虛假陳述、內幕交易等民事責任的基礎上，進一步拓展證券民事訴訟的訴因。
證券法在規定證券訴訟的訴因時，應當注意與公司法中相關制度的區分和協調，并非所有侵犯投資者利益的情形都納入證券訴訟。證券訴訟應限定為投資者利益直接受損的情形，不包括間接受損的情形。在后一種情形下，在投資者和侵權人之間，因公司法人的存在，使得侵權人對投資者利益的侵犯產生一種法定的阻隔，基于公司的法人性，投資者的股東利益是通過公司而實現的。而在證券訴訟中，侵權人主要通過提供瑕疵信息或不當利用信息而致處于信息劣勢的投資者做出不利于己的投資判斷，投資者因這種不利判斷所遭受的損失乃由侵權人對信息的不當提供或使用而引起。簡言之，證券訴訟是關于投資者直接利益損失的救濟，至于投資者利益間接受損的救濟則由公司法中的派生訴訟制度予以解決。因此，因證券違法行為致公司損害而間接使投資者遭受損失的糾紛，不屬于證券訴訟的范疇。將證券訴訟限于投資者利益直接受損的領域，并不說明只要是投資者直接利益受損即納入證券訴訟的范疇。例如，關于上市公司長期不分紅而引發的訴訟問題，本質上屬于公司治理問題，應當由公司法予以規定，證券法不應規定。當然，關于我國目前上市公司強制分紅政策是否具有充足的法理基礎，尚待進一步論證。
其二，關于證券訴訟當事人的主體資格。原告的主體資格，民事訴訟法要求必須有“直接利害關系”，然而，由于證券發行與交易的復雜性，受害的投資者是否與證券違法行為之間具有直接的因果關系，或者說受害人與違法行為之間是否直接發生證券交易，在集中競價的證券市場中是很難確定的，即使通過復雜程序可以最終確定，但社會成本過高。由此，哪些投資者具備原告主體資格就需要證券法予以技術化處理并作出明確規定。與對原告主體資格進行規范相適應，證券法也相應地要對被告的主體資格進行規范。另外，由于最高人民法院的司法解釋對證券訴訟設置了以“行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書”為依據的前提條件，原告主體資格的取得是否還要依附于一定的前置程序，也是證券法對證券訴訟原告主體資格進行規范時必須要正視的一個問題。當然，解決這一問題首先要解決以下兩個問題：設置的這種前置程序是否正當？這一前置程序，是否應當擴展適用于內幕交易等其他證券訴訟？顯然，這些問題應當是在證券法修改時，與規定訴訟主體資格問題同時解決。
其三，關于舉證責任。法律關于舉證責任的規范，對當事人訴訟結果產生重大影響，舉證責任制度是民事訴訟中的一項極為重要的制度。《民事訴訟法》第 64 條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。然而，在證券的發行和交易中，投資人的劣勢地位不僅表現在其擁有的財產價值與對方的懸殊差別，還表現在對相關事實的信息獲取、證據收集的難易程度與對方的極大的不對稱。鑒于這種情況，“誰主張誰舉證”的一般原則若直接套用于證券民事訴訟，則不利于投資者利益的保護。所以，現行的證券訴訟司法實踐中，對虛假陳述民事訴訟的舉證責任不適用一般民事訴訟的“誰主張誰舉證”原則，以有效保護投資人的正當權益。可見，在證券法中對內幕交易、操縱市場等證券違法行為舉證責任的規范是極為必要的。
其四，關于訴訟時效。訴訟時效作為重要的民事法律事實，具有決定民事實體權利得喪變更的作用，由此影響到訴訟上權利的司法保護問題。訴訟時效對證券訴訟具有決定性的影響，它直接決定某一證券訴訟能否獲得法院的勝訴判決。因此，證券訴訟制度應當包括訴訟時效的內容，然而，訴訟時效作為民事法律事實之一，立法慣例通常是在實體法中予以規定，例如我國民法通則關于訴訟時效的規定。鑒于證券訴訟的特殊性以及商法效率性的要求，在證券法中對證券訴訟規定特殊的短期訴訟時效比較合適。例如，《美國證券法》第 13 條規定，在注冊登記文件和招股說明書中有虛假陳述的，應在發現或應當發現后 1 年內提出訴訟，證券被正當公開出售 3 年后時效已過。既確定了證券訴訟時效自知道或應當知道之日起算，又設置了自行為發生之日起算的最長訴訟時效。日本和我國臺灣地區的立法與此相同。這種規定既保護了投資者的利益又兼顧了證券市場的特殊性。因為證券市場交易迅速、交易量大、換手率高，證據容易消滅，如果訴訟時效過長，證據不容易獲取，給法院正確判案增加困難，難以真正保護受害的投資者。[14]國外關于證券訴訟時效的這種成熟規定，我國證券法修改時可資借鑒。
其五，關于訴訟方式。在我國現行的司法實踐中，按照最高人民法院的司法規定，虛假陳述民事訴訟方式只能為單獨訴訟或共同訴訟，而這兩種訴訟方式在民事訴訟法中均有規定，那么，是不是就意味著證券法就不需要對證券訴訟的方式加以規范了呢？我們認為不能簡單以此否定證券法對證券訴訟方式規范的必要性。首先，單獨訴訟和共同訴訟這兩種方式能否滿足證券訴訟的需求，究竟需要不需要集團訴訟或其他方式，學界、實務界的爭議頗大。司法實踐中要么是單獨訴訟，要么是人數確定并分組的共同訴訟，使得訴訟成本增加，裁判不一。由此，引發了人們關于是否引入集團訴訟的思考。有人認為，我國不能適用美國的集團訴訟審理證券市場大規模的侵權之訴，而單獨訴訟或者人數較少的共同訴訟又非常不經濟，所以只有人數較多的共同訴訟才是審理證券侵權民事賠償案件的現實方法，才可以實現效率和成本之間的最優化結合。[15]也有學者在對證券集團訴訟制度的優勢及其弊端的防范進行全面論證后認為，得益于后發優勢和旁觀者清，我國可對美國出現的問題深入剖析并保持警惕，但沒有必要盲目恐懼而躑躅不前，國情差異決定了美國所暴露的一些主要矛盾在我國現階段并不突出。做小做實的集團訴訟有理由成為證券領域競爭性多元糾紛解決機制的并行選項之一。[16]對于單獨訴訟和共同訴訟是否能夠滿足投資者保護的需要，以及集團訴訟應否引入我國證券訴訟，有待進行立法評估并作進一步論證。證券立法如果經充分論證認為證券訴訟需要引入集團訴訟或其他訴訟方式，證券法自然應當對其作出規范。其次，退一步看，即便證券立法最終不引入集團訴訟或其他訴訟方式，我們認為同樣需要證券法在必要之處對證券訴訟方式進行規定，因為，訴訟方式是相關具體證券制度的組成部分，而證券訴訟復雜的訴因，也需要立法通過必要的訴訟方式對處于劣勢的投資人以引導，使投資人便捷于選擇恰當的訴訟方式，以更好地維護自身權益。
其六，關于訴訟管轄。在我國司法實踐中，證券訴訟的管轄由相關司法規范專門規定，虛假陳述證券民事賠償案件“由省、直轄市、自治區人民政府所在的市、計劃單列市和經濟特區中級人民法院管轄”，（注：參見《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第 8 條。）“以上海證券交易所和深圳證券交易所為被告或第三人的與證券交易所監管職能相關的第一審民事和行政案件，由上海證券交易所和深圳證券交易所所在地的中級人民法院分別管轄。”（注：參見《最高人民法院關于對與證券交易所監管職能相關的訴訟案件管轄與受理問題的規定》第 1 條。）其理由主要有二：一是，證券案件專業性比較強，要求法官除具有專業的法律知識和豐富的審判經驗外，還必須具有專業的證券市場知識。二是，證券交易所是全國性證券交易市場的組織者和一線監管者，其制定的有關證券交易等的業務規則普遍適用于全國各地的會員、上市公司和投資者，對以交易所為被告的案件實行指定管轄有利于法制的統一和證券市場的發展。[17]顯然，前一理由并不充分，后一理由將交易所的管理規則視為法律未免妥當。雖然證券訴訟的管轄具有一定的特殊性，但從訴訟法原理上看其并非證券訴訟所特有，可以由民事訴訟法所接納。考慮到我國證券管理的實際情況，必要的訴訟管轄規則，可通過司法規范來確立。
（二）證券法對證券訴訟規范的結構安排
證券法對證券訴訟規范的基本內容應當包括訴因、訴訟主體、舉證責任、訴訟時效、訴訟方式等內容。那么這些內容應當在證券法中集中規范還是分別規范呢？從立法技術角度看，可有兩種模式選擇：一種是集中規定模式，即在證券法中單列一節對其專門予以規定；另一種是分散規定模式，即將證券訴訟分別融入證券法的相關部分予以規定。集中規定模式的優點是便于查找法律，減少不必要的重復，其不足在于難以完全兼顧不同證券訴訟之間的差異化需求，其結果是還要列舉諸多例外規定和援引參照條款。筆者建議我國證券立法應采取分散式的立法模式。
首先，訴因的多元性必然決定證券訴訟制度設計的差異性。如前所述，證券訴訟的訴因在我國目前尚不完善的情況下就有虛假陳述、內幕交易、操縱市場等多種類型。而各種訴因之間又存在著較大差異，由此決定各種具體的證券訴訟制度之間的差異，如主體資格、舉證責任、因果關系的確定等等。因此，分散規定的立法模式可以適應多樣化的制度設計需要。
其次，分散規定的立法模式便于及時修法，以實現對經濟生活的適應性。同其他商事法律一樣，證券法具有適應性特征。證券法以證券發行與交易為調整對象，而證券發行市場和交易市場中金融創新不斷，證券欺詐并生，證券違法違規行為亦花樣翻新，這就必然決定證券法的不斷修改，以實現對經濟生活的適應性。分散規定立法模式，可以有效因應證券法的修改而做出相應變動而不至于牽一發而動全身。
再者，分散規定模式的立法技術相對簡單，容易操作。集中規定模式必然要求對眾多訴訟規則進行整合和抽象化處理，這就需要具備高超的立法技術，難度較大。而分散規定模式相對而言則沒有這么高立法技術要求，比較容易操作。
注釋:
[1]朱從玖．進一步修訂完善《證券法》[J]．中國金融，2012，（6）．
[2]繆因知．證券訴訟在中國：適用前景與改進方略[J]．北方法學，2012，（6）．
[3]張子學．美國證監會監管失敗的教訓與啟示[C]/ /．張育軍，徐明．證券法苑．北京：法律出版社，2009：128．
[4]湯欣．私人訴訟與證券執法[J]．清華法學，2007，（3）．
[5]范健，王建文．證券法[M]．北京：法律出版社，2010：42．
[6]盧小方，周美波．論上市公司虛假陳述民事賠償制度[J]．理論與探索，2004，（1）．
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