[ 張紅強 ]——(2013-8-24) / 已閱13697次
刑事公訴案件撤回起訴的實證分析與路徑選擇
——以人民檢察規則第459條解讀為視角
撤回起訴是指檢察機關對于提起公訴的案件，發現不應當追究其刑事責任或并不符合起訴條件、不應當起訴的，向法院建議要求撤回對該案件的起訴。它是檢察機關關于對案件處理的裁量權體現，也是一種程序補救機制，由于我國刑事訴訟法并沒有撤回起訴的有關規定，理論上和實踐上對撤回起訴的定義、效力、操作程序等仍存在一定的誤解和爭議，致使近年來司法實踐中的一些案例背離了撤回起訴設定的初衷，因此有必要對撤回起訴運行狀況進行必要梳理予以實證分析，并以新頒布的檢察規則解讀為視角作出合理的路徑選擇。最后筆者從預防方面提出自己的幾點思考，以避免濫用撤訴現象的發生。
關鍵詞：撤回起訴、效力、程序、路徑選擇
一、公訴案件撤回起訴的現實運行狀況
關于撤回起訴沒有刑事訴訟法上的依據，只是在最高法《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及最高檢《人民檢察機關刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則》）有此規定，即使今年頒布新刑訴法也沒有賦予檢察機關的撤回起訴權規定，僅有司法解釋上的依據，因此在司法實踐中存在諸多的缺陷，筆者通過調研，發現濫用撤回起訴權的有以下情形：
（一）程序上，混淆了撤訴與變更、追加起訴以及延期、中止審理的適用范圍
一是在現實運行中存在檢察機關在發現被告人真實身份或犯罪事實與起訴書敘述的不符或者遺漏了同案犯或罪行的，將撤回起訴作為變更、追加起訴的前置程序來使用。例如，湖北某市檢察院的一則案例：檢察機關起訴汪某等三人生產、銷售假藥案，后又追加同案犯陳某生產、銷售假藥罪，該院向法院撤回起訴，而后并案審理向法院起訴。
二是檢察機關發現案件事實不清、證據不足，對需要補充偵查的案件，實踐中的做法往往是撤回起訴而不是申請延期審理。例如，從2007年至2008年9月，湖北某檢察院涉及到劉某挪用公款一案中，法院認為該案件證據不足，檢察機關撤回后經檢委會討論后認為證據充足，便再行起訴，后改作不起訴，第二次開庭后，法院仍然認為證據不足，檢察機關進行第二次撤訴。
三是被取保候審的被告人不在案的，具體而言，一種是被告人認為取保候審后即不受刑法處罰了而外出打工，另一種是被告人害怕受到法律的追究而逃跑的。據此檢察機關先撤回起訴，待抓獲被告人后再行起訴。
（二）實體上，將不應當起訴而起訴的案件最后被迫撤訴
這主要存在三種情況：一是檢察機關對有些明顯不構成犯罪或證據不足的敏感案件，因考慮社會影響輿論的壓力，將這類案件起訴至法院以轉移矛盾，造成法院審理后可能做無罪判決被迫撤回起訴。例如去年我省某檢察院起訴胡某詐騙一案，因涉及到受害者人數眾多，將近30多人，詐騙數額巨大，近二十多萬。此案影響較大，民眾輿論壓力致使檢察機關作出起訴，后因證據不足被迫做撤訴處理。
二是檢察系統內部案件評價體系對不起訴率做出了特別的控制，如我院每年的不起訴率不得超過年案件總數的3%，而我縣地處高寒邊界地帶，人口稀少，經濟欠發達，屬國家貧困縣，每年的案件總數不超過100件，據2012年統計，我院共起訴89件120人，而這數據卻是近幾年來起訴率最高的，如以此數據來統計的話，那么不起訴案件僅約為3件。不起訴率的考核可能會造成對案件中屬于相對不起訴情形的或因證據不足的情形的，明知法院可能判處無罪，因不起訴條件和程序的限制而提起公訴，在無望勝訴的情況下撤回起訴。
三是公訴人員的認知水平限制，據統計，河北省檢察系統本科以上學歷占總人數的71%，但是法學本科以上的檢察官只占總數的21%，同時教師、部隊轉業的人員也占一定的比例，法律知識的掌握必然導致對案件審查不細、把關不嚴，沒有發現應有的問題，最后不當錯訴。
二、撤回起訴效力的定位
發生上述現象，首先必須從深層次發現問題的根源，筆者認為其本質原因在于對撤回起訴效力的認定，究竟是訴訟終止還是訴訟中止？長期以來在司法實踐中有不同的認識和看法，也因此一直困擾檢察機關及辦案人員。
（一）撤回起訴在理論上存在的爭議
理論上，一部分學者將撤回起訴作為具有終結訴訟程序的功效，有人認為：“撤回起訴是一種終結性的處理決定，一經作出即產生法律效力，相當于公安機關作出的撤銷案件決定、檢察機關作出的不起訴決定，以及法院作出的生效判決。” 也有人認為：“撤回起訴的依據是兩高的司法解釋，并非來源于法律的規定，那么撤回起訴只是檢法兩家對公訴案件的內部操作規則，其程序功能僅是檢察機關一項專有的訴訟程序請求權，僅能夠引起而非決定公訴失效、訴訟階段的變更和中止訴訟程序。 此時學者將撤回起訴作為過渡性的訴訟中止程序來認定。
（二）撤回起訴性質與效力定位之我見
筆者同意后者的觀點，認為撤回起訴的決定可以被視為檢察機關和法院之間的一種內部暫時性的處理決定，只具有內部效力，撤回起訴后案件恢復到審查起訴階段，訴訟并未終結，檢察機關可根據情況繼續對案件重新起訴或作出不起訴決定，因此對外效力的只能是刑事訴訟法中所規定的不起訴決定書或重新起訴書。這一點也可以從新修改的高檢《規則》中得到證實，《規則》第459條規定：“對于撤回起訴的案件，人民檢察院應當在撤回起訴后三十日內作出不起訴決定……對于撤回起訴的案件，沒有新的事實或者新的證據，人民檢察院不得再行起訴。”同時，在高法《解釋》第242條規定：“宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查撤回起訴的理由，作出是否準許的裁定。”這也就是說撤回起訴只是一種訴訟請求權，最終以法院裁定的一種內部處理措施。
三、以高檢規則第459條對撤回起訴的規范
（一）明確界定案件撤回起訴的事由
高檢規則第459條第一次對撤回起訴的情形做了詳細規定：“發現具有下列情形之一的,可以撤回起訴:(一)不存在犯罪事實的;(二)犯罪事實并非被告人所為的;(三)情節顯著輕微、危害不大,不認為是犯罪的;(四)證據不足或證據發生變化,不符合起訴條件的;(五)被告人因未達到刑事責任年齡,不負刑事責任的;(六)法律、司法解釋發生變化導致不應當追究被告人刑事責任的;(七)其他不應當追究被告人刑事責任的。”
可以看出，撤回起訴的事由僅限于以上的幾種情形，除此之外，沒有其他事由。以上情形分別從犯罪事實和犯罪主體上作了認定，事實上或沒有犯罪事實或情節顯著輕微，主體上或非被告人所為或不負刑事責任（第七項的兜底條款也是從主體上明確不應當追究刑事責任）。這也從另一個角度區分了和變更起訴、追加起訴的區別。通過《規則》第459條第一款規定的事由，我們發現，撤回起訴是檢察機關對于被指控的被告人具有不應當追究其刑事責任的法定情形所要求法院撤回起訴的一種行為，這種法定的事由一般是建立在無罪的訴訟目的基礎上（除了（四）證據不足情形），因此因法定事由而撤回起訴后的結果可能會是不起訴。而變更或追加起訴是通過“犯罪事實的變更或追加”或“被告人的變更或追加”，更換舊訴或擴張舊訴，是在有罪判決的基礎上作出的調整之訴，雙方是在訴訟目的和訴訟方向都是相反的兩個不同的訴訟模式，因此，不能把撤回起訴作為變更、追加起訴的前置程序。
對于被告人不在案的情況，更不在撤回起訴法定事由之列，剛剛筆者強調撤回起訴事由的主體是不應當追究其刑事責任，而不在案的情形應當是我國刑訴法第200條所規定：“被告人脫逃的，致使案件在較長時間內無法繼續審理的，可以中止審理。”同理，對于因證據不足而需要補充偵查的，應當按照刑訴法第198條、199條的規定，建議法院延期審理。需要明確的一點是，本法定事由中（四）指代的“因證據不足”與上述的“證據不足”有所區別，結合《解釋》第223條規定:“公訴人發現案件需要補充偵查，建議延期審理的，合議庭應當同意，但建議延期審理不得超過兩次。補充偵查期限屆滿后，經法庭通知，人民檢察院未將案件移送人民法院，且未說明原因的，人民法院可以決定按人民檢察院撤訴處理。”本《規則》第459條第一款（四）的情形是指通過一次補充偵查后，第二次因補充偵查而延期審理期滿后，仍“證據不足”，不符合起訴條件的，作撤訴處理。
與此同時，根據《規則》第459條規定，法律文書《撤回起訴決定書》也作出了相應的變化，最突出的是將撤回起訴理由一欄由以前的“事實、證據有變化”變為“因_____，本院決定撤回起訴”這樣就要求公訴機關在實際操作過程中須列明詳細的撤訴理由（即上述規定的事由），在一定程度上能夠解決對撤回起訴權濫用的發生。因此通過明確撤回起訴的法定事由，使我們更好的區分了在程序上與變更、追加起訴，延期、中止審理不同情形的界定。
（二）規范撤回起訴的路徑選擇
鑒于過去司法實踐對撤回起訴的認識不統一，使得撤回起訴的程序路徑上有操作上的爭議和困難，為更好的明確此規定，筆者認為有必要結合近一段時間來的調研和《規則》第459條的解讀，從啟動撤回起訴程序到最后處理結果做一個更好的梳理，實現合理的路徑選擇。路徑選擇的明確能夠使我們對撤回起訴在司法實際運用中有更準確、規范的把握，也能夠避免在實體上將不應起訴而起訴最后被迫撤訴的現象發生。
1、規范啟動撤回起訴時的法律文書
檢察機關因上述七種法定事由而啟動撤回起訴程序時，首先應當書寫《撤回起訴決定書》，“決定”一詞在《現代漢語詞典》解釋是“對如何行動做出主張”具有自我做主的意味。而高檢《規則》第459條第二款規定：“對于撤回起訴的案件，人民檢察院應當在撤回起訴后三十日內作出不起訴決定。”這一點明確了，如果對案件作出最終的處理，不起訴決定是具有對外效力的，反推之，撤回起訴只是檢法兩家之間的內部處理，只具有對內效力。同時高法《解釋》第242條又規定：“法院應當審查撤回起訴的理由，作出是否準許的裁定。”此規定說明，作出裁定權的在于法院，檢察機關啟動撤回起訴權只是一種對法院的建議權。
因此，檢察機關啟動撤回起訴只是針對法院作出的，筆者認為《撤回起訴決定書》中的“決定”一詞與檢察機關實質具有的權利不符，應當更改為《撤回起訴建議書》更為妥當，這樣就與撤回起訴的效力定位相契合，能更好的體現撤回起訴的性質。
另外，還必須說明一點，由于此時法院的審理是庭前的形式審查，并不涉及實體意義上的理由，為了不使法院的裁定流于形式，筆者建議，公訴部門應當在建議書后以附件的形式說明相關撤訴事由的具體情況，以增強檢察法律文書的說理性，便于法院準確的作出裁定。
2、明確案件撤回起訴后的處理路徑
高檢《規則》第459條的第二款、第三款規定了案件撤訴后的處理情況，檢察機關在收到法院的《準予撤回起訴裁定書》后“三十日以內作出不起訴決定。需要重新偵查的,應當在作出不起訴決定后將案卷材料退回公安機關,建議公安機關重新偵查并書面說明理由。”“對于撤回起訴的案件,沒有新的事實或者新的證據,人民檢察院不得再行起訴。”也就是說，檢察機關倘若沒有新的事實、證據的，在收到撤回起訴裁定書三十日內應當作出不起訴決定書。同時，如果案件需要重新偵查的，不能像過去一樣直接退回公安機關補充偵查，而應當是先做出不起訴決定，以此對本案件有終結性的審查，以防止案件在撤回起訴期間長期的“掛案”情形發生。
此款規定還蘊涵了一個問題，如果被告人在押的或者被告人的財物被扣押、凍結的，此時應當怎么處理？
案件若在撤訴后三十日內作出不起訴決定的，也即檢察機關決定不起訴的案件，此時完全可以依據刑訴法第173條第三款規定：“應當對偵查中查封、扣押、凍結的財物解除查封、扣押、凍結。”刑訴法第174條規定：“如果被不起訴人在押的，應當立即釋放。”
但是從檢察機關收到法院的《準予撤回起訴裁定書》當天到作出不起訴決定還有三十天的期間，此時對被告人應當怎么做呢？該《規則》第459條雖然并未明確，但本條的第三款規定“沒有新的事實或者新的證據,人民檢察院不得再行起訴。”這也就是預示了，如果檢察機關在三十日內有“新的事實或新的證據”可以再次提起公訴，即檢察機關在撤回起訴后處理結果是或提起公訴或作出不起訴決定，案件在訴訟程序上仍處于中止階段。此時因為案件仍處于訴訟中止，并且可能會有兩種結果發生（或起訴或不訴），因此，如果將在押被告人釋放，或許會有放縱之嫌，如果仍然關押，也將會導致被告人的隱形羈押，損害了其合法權益。筆者認為，在此過程中，應當借鑒刑訴法第96條的規定，即如果被告人在押的，檢察機關收到法院《準予撤回起訴裁定書》的當天“需要繼續查證的，對被告人可以取保候審或者監視居住。”如果三十日內因無新證據或新事實而決定不起訴的，此時對被告人予以“立即釋放”，這樣既防止了羈押又能夠便于檢察機關查證、固定證據。而對于被告人被查封、扣押的財物，因其沒有人身權益更為重要，而且考慮到撤回起訴的特殊階段，筆者認為，如果決定不起訴后，依據刑訴法第173條第三款規定予以“解除”，撤回起訴期間可不做要求。
3、明晰“撤訴—再起訴”反復出現的困惑
高檢《規則》第459條第三款規定：“對于撤回起訴的案件,沒有新的事實或者新的證據,人民檢察院不得再行起訴。”因此有學者認為，此規定可能會導致檢察機關反復撤訴的現象發生，不僅致使案件長期久拖不決，也大大侵害了當事人的權益。有人提議：“法律上賦予公訴人的公訴權不是無限的，也不是不能耗盡的，當有公訴障礙的情況下，就同一事實、同一被告人只能有最多一次的撤訴權和由此引起的第二次起訴與否的決定選擇權。”
筆者認為，這一觀點只是進行了程序上的限定，缺乏法理上的依據。只要案件法院受理之后、判決宣告之前，檢察機關都有權進行撤訴的建議權，依據案件事實和證據的變化，自行決定是否撤訴，撤訴之后，如發現新事實、新證據的，檢察機關認為重新具備了起訴條件的，當然可以再行起訴。可以說，撤訴權以及撤訴后的再行起訴權，均為檢察機關公訴權裁量性的體現，不宜通過限定提起次數的方式予以限制。而且對于這種情形，伴隨著新修改的刑訴法和高檢《規則》第459條的規定，高檢在頒布的《檢察機關執法工作基本規范》（2013年版）第6編第163條規定：“對于撤回起訴的案件，應當在撤回起訴后三十日內將撤回起訴的分析報告，連同起訴意見書、撤回起訴決定書等相關法律文書報上一級人民檢察院公訴部門備案。” 這表明，檢察機關通過“上提一級”的形式來加強審查，在一定程度上防止反復現象出現。
從法院的角度來說，相關司法解釋對檢察機關撤訴后的再行起訴權并非毫無節制，《解釋》第181條也規定: 依照本解釋第242條規定裁定準許撤訴的案件，沒有新的事實、證據，重新起訴的，應當退回人民檢察院。上述規定本身就是對撤訴后再行起訴權的限制，實踐中，只要嚴格執行上述規定，要求撤訴后只有發現新事實、新證據的方能再行起訴，沒有新的事實、證據，人民檢察院重新起訴的，人民法院不予受理，就可以達到防止檢察機關濫用撤訴權的目的。
在司法實踐中反復撤訴的原因，往往是法院鑒于檢法的關系，沒有充分認識到撤訴請求權的意義和司法審查的意義，忽視對撤訴理由的審查，致使不能起到充分的效果。其實《解釋》第242條已經明確了法院的裁定權，因此，筆者認為，為了保證撤回起訴權的正確行使，法院應當加強完善審查審批制度，比如可以增加合議庭的合議制、審委會討論決定等環節，這樣不僅能發揮集體的智慧對請求撤回起訴案件做出正確合理的評判，而且也能預防法官個人對撤訴審查權的濫用。另一方面也應強化審查的開放性，雖然說檢察機關是針對法院的建議權，但是該案件畢竟涉及當事人的權益，法院在做出評判的同時，站在中立的立場，應當聽取被害人、被告人、辯護人、訴訟代理人及其他人訴訟參與人的意見，并賦予他們提出異議的權利，最后作出正確合理的判斷。
四、預防濫用撤訴的幾點建議
高檢《規則》第459條的規定對撤回起訴的各個方面進行了明確并予以規范，對于檢察機關準確、恰當運用撤回起訴具有重要的實踐意義。除此之外，筆者認為，還應當采取合理有效的措施對濫用撤訴的現象進行預防。
（一）加強對公訴人職業技能的培訓。通過扎實的專業知識學習，尤其對新刑訴法及高法解釋、高檢規則等司法解釋及時、充分的學習，同時通過崗位技能大練兵等競賽活動，加強對業務素質方面的考量等，不斷加強公訴人對案卷準確、嚴格的審查力度，提高其案卷審查能力，以此增強公訴人在審查環節案件證據標準的要求，初步保證案件受理的質量，防止因不當起訴而被迫撤訴的情形發生。
（二）對起訴前有爭議的案件建立專項審查機制。對于在審查起訴環節就對案件的事實和證據有較大爭議、提起公訴有可能判決無罪的案件，起訴前應當由承辦人提出初步建議，經主管部門負責人同意，由主管檢察長交檢委會討論，對爭議點進行充分的無罪風險評估，對于風險大的案件應做存疑不起訴。
（三）公訴部門應適時提前介入偵查。對于公安機關移送的犯罪情節嚴重、重大疑難等案件以及自偵部門的重大職務犯罪案件，公訴部門應及時介入、參與對重大案件的討論，對證據的收集、固定、補充、完善提出意見，這樣可使證實案件事實的證據能夠及時取得，也能夠保證證據的合法性、客觀性、關聯性，提高移送審查起訴案件的證據標準。
（四）準備把握證據的證明標準。檢察機關應始終堅持“案件事實清楚、證據確實充分”的證明標準，對于案件，只有符合刑訴法第53條規定的“定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”才能提起公訴，尤其對于特別敏感、輿論壓力大、社會影響面廣的案件，更應要嚴格、準確把握此證明標準，以事實說話，拿證據證明，以防止為轉移矛盾而不當起訴最后被迫撤訴。
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