[ 賈健 ]——(2013-8-30) / 已閱6631次
內容提要: 有期徒刑等級劃分應當在修正的刑罰分配主義框架內進行。在立法階段，有期徒刑的輕重等級具有標識罪行輕重的形式機能，應以5年和10年有期徒刑作為輕等、中等與重等有期徒刑的界限點；在行刑階段，有期徒刑的長短期劃分模式具有標識不同期限自由刑改造效果的實質機能，應以1年和15年作為短期、中期與長期有期徒刑的界限點。
所謂有期徒刑分等制度是指依據某種標準對法定有期徒刑的幅度標示出等級的制度。有期徒刑分等制度始見于我國西周，經《開皇律》、《唐律》、和《大清新刑律》一直沿用到1912年的民國《暫行新刑律》。一些大陸法系國家，如德國、法國亦有規定。我國現行刑法典中雖沒有規定有期徒刑分等制，但鑒于有期徒刑分等制度對刑事立法與司法的實質理性所發揮的積極促進作用，本文認為，有必要對有期徒刑分等的理論基礎以及在此基礎上所展開的不同分等模式及其所發揮的機能作用進行系統性的探討。
一、刑罰“一體論”與有期徒刑等級劃分的理論基礎
“一部西方刑罰學說史就是報應論與功利論世代對立的歷史”{1}，事實上，自19世紀60年代開始，矯正刑因為無法面對不斷上升的累犯率，而逐漸褪去身上耀眼的“科學”光環，人們開始懷念報應刑中所蘊含的公平與正義。但在實用哲學的合目的原則統領世界的情況下，刑罰的正當性根據亦不可能單獨由報應主義擔當。這樣，在上世紀中期系統論的方法論影響下，刑罰正當性理論開始由單一的報應原理和目的刑主義轉向報應主義與預防論的綜合，即使是在試圖完全放棄“所有報應”的機能刑法學那里，也“還是必須接受報應理論中的一個決定性因素：將罪責原則作為設定刑罰界限的手段。”{2}48由此，刑罰正當性的根據應綜合考慮報應與預防的“一體論”觀念成為絕對的主流。在“一體論”的框架內，就兩者如何融合，存有“并合主義”（“綜合主義”）與“分配主義”（“二元主義”）的爭論。并合主義認為“正義只有在具備合目的性時才可能在實質上是正義的，同時，合目的性也只有以正義為基礎才可能成為真正的合目的性。”{3}57而分配主義的代表人物M.E·邁耶認為“刑罰，根據其與立法者、法官及行刑官等各個國家機關的關系，可分為刑罰的法定（法定刑）、刑罰的量定（宣告刑）以及刑罰的執行（執行刑）這樣三個階段，各個不同階段上的理念分別是報應、法的確認、目的刑。”{4}33分配主義被并合主義批評為在各個階段上“難以發現刑罰的一貫理念”{4}33，但由于分配主義所具有的清晰性和實務的可操作性，開始出現分配主義融合并合主義的趨勢，并在日本成為有力的立場，團藤重光、木村龜二、小野清一郎、大塜仁等即贊同此觀點。這種修正的分配主義既受到分配主義的啟示，著眼于各階段的發展來把握刑罰的本質，又承認各發展階段相互間大致的關聯性。正如大塜仁所言“仔細觀察，在立法、司法階段，刑罰的教育原理、特別預防機能至少是潛在地、觀念地被承認著，而正是在執行階段，才看出刑罰的報應原理、一般預防機能所具有的最終實效性。例如，自由刑的受刑人由刑罰剝奪其自由、被收容于刑務所這一事實，無論在刑務所內部進行著怎樣的教育性處遇，都必須說它是報應原理的表現，確保其最終的實效性。”{3}57
筆者試圖站在修正的分配主義立場，來建構有期徒刑分等理論。有期徒刑分等制度首先是一個立法問題，即立法上宏觀地將有期徒刑劃分為輕重等，與具體種罪所配置的法定刑這一相對微觀的立法是不同層面的問題。立法者對有期徒刑宏觀劃分輕重與對具體種罪設置何種幅度的法定刑，所考慮的要素基本相同，有期徒刑的等級不過是將輕重幅度大致相當的某類罪的法定刑幅度進行抽象化處理，整理出共同的法定刑基準，進而將該基準作為輕重不等的有期徒刑的分界點。因此，某種意義上說，可以將立法階段的輕重有期徒刑的劃分要素，還原為對具體種罪配置法定刑所考慮的要素。就立法階段具體種罪法定刑設置根據來看，主要有報應說、一般預防說、一般預防兼顧報應說等。筆者認為，有期徒刑的等級劃分畢竟是宏觀上的問題，不直接面對具體的種罪，如果說，種罪給社會所造成的危害性大小可以依據刑法生活觀估算總結的話，那么一般預防的作用，就只能夠落實到具體的犯罪上，無法歸納出一個抽象的基準點。因此，筆者認為，在立法階段，有期徒刑的輕重分等只能是在報應的前提下，考察不同幅度的種罪的社會危害性大小，進而歸納出輕重有期徒刑的基準點。在刑罰量定階段，宣告刑是對法定刑的兌現，因此裁量階段的有期徒刑等級必須遵照立法階段的等級制度。而在行刑階段，由于行刑是對法官裁量的執行，因此，遵照立法上的有期徒刑分等是其前提（兼顧了報應），但同時又應根據犯罪人的具體情況進行個別矯正和預防，因此就有必要進行有期徒刑刑期長短的劃分。刑期長短的劃分是在輕重有期徒刑的基礎上為了更好地改造罪犯而進行的分等。
綜上，一體論下有期徒刑等級劃分可分為立法階段的輕重分等和行刑階段的刑期長短分等兩個階段。前者考慮的是報應要素，根據類種罪的社會危害性大小，抽象出有期徒刑的輕重基準點，而后者則是在遵守立法輕重分等的前提下，考慮監禁時間長短對犯罪人個別預防和矯正的效果，進行的長短期劃分。下面將具體論述這兩個階段中有期徒刑分等的機能與模式。
二、立法模式及標示輕重罪的機能展開
筆者認為，罪的分等和刑的分等緊密相關，罪刑相適應原則要求重罪判重刑、輕罪判輕刑，這就必須給重罪和輕罪、重刑和輕刑下一個明確的判斷標準，而無論罪的劃分方法是什么，“凡是以‘法有規定’要件為依據對犯罪進行的分類，歸根到底，都可以歸結為按照‘刑罰’進行的分類”{5}。從國外立法看，罪行輕重的標準大多是在有期徒刑的幅度范圍內，例如，法國刑法是以10年有期徒刑作為區分輕重罪的界限；德國刑法以1年有期徒刑作為輕重罪劃分的標準；2002年修訂的《奧地利聯邦共和國刑法典》以3年有期徒刑作為劃分輕重罪的標準。可見，有期徒刑立法分等的一個重要機能就是對犯罪進行立法上的等級確認。
但必須指出，輕重罪的等級劃分其實質標準并非刑罰的等級，有期徒刑立法分等的甄別輕重罪的機能只是形式上的。國內有學者反對以有期徒刑的等級劃分罪的輕重，指出“如以3年有期徒刑作為區分重罪和輕罪的標準，則不是以罪制約刑，而是刑規制罪了。以刑期作為區分輕罪重罪的標準只能帶來無限循環的重復定義。”{6}法國亦有類似的批評，認為以刑罰為標準對罪進行劃分“缺乏邏輯性”，“因為，從理性的角度看，犯罪的嚴重程度并不取決于對它當處刑罰的輕重，而應當反過來，對處刑之輕重起支配作用的，應當是犯罪的嚴重程度。”{5}183但正如意大利刑法學家帕多瓦尼所指出的，刑法典以不同的刑罰種類作為區分重罪和輕罪的標準，這只具有形式的意義。{7}實際上，罪行輕重劃分的形式標識，只能委之于刑罰的等級，進一步說，是有期徒刑的立法輕重等級。我國有觀點認為應該以犯罪的性質來認定輕重罪，“對于哪些犯罪屬于‘嚴重犯罪’并對其預備行為進行懲罰？從內容上看主要是根據該罪的性質和危害，即刑法保護利益的屬性，以及預備行為造成危害的可能性，并結合各國具體情況加以判斷。”{8}還有學者認為，罪行輕重的認定應綜合考察行為人的罪過、主觀惡性、人身危險性、社會危害性、情節等因素。{9}筆者認為，這兩種觀念只論及了罪行分等的實質標準，無論是犯罪的性質還是行為人的罪過、主觀惡性、人身危險性、社會危害性、情節，都較模糊且缺乏操作性，只有進一步將其轉換為清晰的刑罰標準，即有期徒刑的輕重等級，才能使罪行輕重的判斷具有實際意義。那么，到底是以宣告刑還是法定刑等級作為劃分的形式標識呢？有學者反對以犯罪性質作為罪行輕重的標準，進而指出，“只有以其判處的刑罰高低作為劃分輕罪和重罪的標準，才能充分體現情節減輕犯和情節加重犯的獨立的罪刑單位的意義。”{10}730該論者實際上是混淆了罪行輕重的實質標準與形式標識，借由對立法實質標準會否定立法上情節減輕犯和情節加重犯的獨立罪刑單位的批評，得出罪行輕重的標準不能在立法階段進行，而只能在裁判階段由宣告刑的輕重來標識。事實上，在國外也存在同樣的責難。對此，法國的做法是，因具有總則中減輕刑事責任的原因，而導致法官在裁量刑罰時其宣告刑與該種性質的犯罪的法定刑分別屬于兩種不同刑罰等級的，法院的判例承認，重罪，即使法院對其判處的是輕罪刑罰，仍然為重罪，在各個方面仍受重罪的各項規則的約束。{5}185德國的做法與之類似，即總則中減輕處罰的情況和分則中規定的“特別嚴重”或“比較嚴重”，即所謂“未列明的改變刑罰的根據”，都不具有改變犯罪等級性質的意義。但如果立法者在分則中確定了從重或減輕處罰的明確獨立的構成要件的話，那么，就會改變犯罪的性質。例如，德國刑法第239條第1款規定的普通剝奪人身自由罪是一個輕罪，但其第3、4款由于具有獨立的行為構成和加重的后果，因此其刑罰超過了1年有期徒刑，這樣，這兩款就屬于重罪。同樣，傷害犯罪（第224-226條）的加重構成是重罪，而受囑托殺人（第216條）被視為是減輕構成，則是輕罪。
筆者認為，罪行輕重的標準可以在立法階段進行，并只能是以再抽象的法定刑基準，即有期徒刑的輕重等級為標識。第一，對于總則中減輕處罰與分則中“情節嚴重”“情節特別嚴重”的規定，這種立法表述本來就很模糊，很可能被司法權濫用，如果因此改變罪的性質，則無疑起不到控制司法裁量權的初衷，“如果二分法是‘建立在符合行為構成的確定的基礎上……而不是建立在由法官評價構成行為嚴重性的基礎上’，那么，這個‘刑事可罰性的法定明確性……才能得到保障”{2}173-175。第二，對于分則中明確規定有加重或減輕構成的，即使改變也不會有什么問題，確定罪行分等的目的并不是為了形式上的分類而分類，而是根據其獨立的行為構成，適用不同的實體和程序性規定及相應的制度安排，因此，既然其有獨立的行為構成那么根據其獨立的構成歸入不同的罪的等級之內就可以了，德國學者羅克辛指出：“那個經常有爭議的問題，即對于比較嚴重或者比較輕微的案件，應當是作為基本行為構成的變化還是應當作為獨立的犯罪來判斷，在這里，對于是否存在重罪輕罪的決定是完全沒有關系的。”{2}175事實上，我國有學者在論述相關罪名時也是直接適用某某罪的重罪法定刑和某某罪基本罪的法定刑{11}
那么，究竟該如何將罪行等級背后的實質劃分依據，即社會危害性大小轉化為有期徒刑的等級呢？換言之，有期徒刑的輕重等級劃分應如何展開呢？筆者認為社會危害性概念歸根結底是一個價值判斷，在某個特定的價值群體中，普遍的罪刑均衡理念和罪刑換算模式已經扎根在每一個身處該環境之下的人們心中。因此我們可以通過大量司法判例的分析，觀察到輕重罪所對應的有期徒刑等級。這里以1999年北京市朝陽區人民法院做出的有罪判決為基礎進行分析：其中故意傷害致人重傷的56案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,60人，人均刑期62. 5個月，被判處有期徒刑實刑的，人均刑期65個月；故意傷害致人死亡或者以特別殘忍的手段致人重傷造成嚴重殘疾的22案（有期徒刑法定刑幅度十年以上）,24人，被判處有期徒刑的，人均刑期135. 1個月；搶劫罪基本罪157案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,240人，人均刑期53個月，被判處有期徒刑實刑的，人均刑期55. 9個月，加重搶劫罪61案（有期徒刑法定刑幅度十年以上），118人，人均刑期118. 2個月，被判處有期徒刑實刑的，人均刑期123. 2個月；強奸罪37案41人，其中普通強奸罪28人（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下），人均刑期59. 2個月，其中27人被判有期徒刑實刑，人均刑期60. 1個月，加重的強奸13人（有期徒刑法定刑幅度十年以上），均被判處有期徒刑，人均刑期152.3個月；盜竊數額巨大或者有其他嚴重情節的93案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,121人，人均刑期54. 1個月，被判處有期徒刑的，人均刑期54. 4個月，盜竊數額特別巨大或有其他特別嚴重情節的24案（有期徒刑法定刑幅度十年以上）,31人，人均刑期126個月。{12}可見，對于上述傳統意義上的重罪，其中等罪量的量刑基準一般均在54.4-65個月之間徘徊（5年左右），其加重構成一般在123. 21-152. 3個月之間徘徊（10年左右），因此，將五年和十年有期徒刑分別作為輕等、中等和重等有期徒刑的分界點是合適的。
筆者贊同五年說而不是三年說的觀點，還因為這涉及我國輕刑化的刑事政策。我國的重刑結構使得我們應該設置較高的輕等有期徒刑的上限，以使更多的犯罪歸入輕等有期徒刑的范圍，適用相應較緩和的輕刑處理措施，從而在一定程度上減小重罪結構的弊害范圍。
從我國刑種的配置來看，一般認為，拘役、管制等輕刑種只能銜接輕等有期徒刑，否則就會導致裁量幅度過大，而我國刑法各罪第一檔法定刑配置中，拘役、管制與有期徒刑的銜接點不是三年而是五年，這說明立法者認為“輕刑種”的最上限應是五年有期徒刑而非三年有期徒刑。另外，《刑法修正案（八）》中增加的未成年前科消滅制度，亦以五年有期徒刑作為界限，也驗證了這一點。
三、行刑模式及標示長短刑期執行效果的機能展開
長短期自由刑的劃分是隨著19世紀新派理論的興起而開始的。刑事古典學派認為刑期越長其刑罰力度越大，在貝卡里亞的“罪刑階梯”中，自由刑占據顯赫的位置，但“刑之階梯”究竟如何銜接“罪之階梯”，貝卡里亞卻并未給出答案，只是期望“對于明智的立法者來說，只要標出這一尺度的基本點，不打亂其次序，不使最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰，就足夠了。”{13}但菲利則懷疑這種“基本點”的存在，強烈質疑懲罰能夠對應于犯罪，他說：“如果我們同意弒父罪是最嚴重的犯罪，我們就可以明確地判定最重的刑罰，如死刑或無期徒刑，然后始可確定一個較輕的犯罪的標準與相應的刑罰。但是，問題在于構成此結構的第一塊基石而不在筑于其上的臺階。哪種刑罰是適合于弒父罪的最重刑罰呢？無論是科學、立法，還是道德觀念都不能提出一個絕對的標準。有人說：最重的刑罰是死刑；另一些人則說：不，應該是無期徒刑；還有人說：不是死刑，也不是無期徒刑，是有期徒刑。如果有期徒刑是最高刑，那么監禁的期限應該是多少呢—30年、25年，還是10年？”由此，菲利認為懲罰的規定是“最野蠻的”，“人類文明的逐漸進步將導致與此相反的只有矯正而沒有懲罰的觀念。”{14}這樣，新派認為刑罰的力度概念是不存在的，應該被矯正效果所取代。那么，多長期限的自由刑具備或不具備矯正效果，就是需要討論的了。
關于行刑階段的短期自由刑到底如何界定，我國刑法學界有以下觀點：1．六月說。通說認為我國的短期自由刑就是指拘役刑。{10}496； 2．三年說。該說從我國的立法實踐入手，認為我國刑法分則與有期徒刑有關的法定刑有701個，占法定刑幅度總數的49.5％，所以“3年說更符合我國刑法個罪的司法實際。”{15} 3．六年說。有學者在探討不同服刑期限的罪犯心理特征時指出“短刑期罪犯，一般指的是六年刑期以內的罪犯。”{16}163另外，還有五年說和十年說。{17}筆者認為，除了六月說，其他各說都已超出拘役刑刑期，進入有期徒刑的范圍，因此，與其說是關于短期自由刑之“短期”的討論，還不如直接說是關于短期有期徒刑如何劃分更為準確。筆者認為，說拘役刑屬于短期自由刑自然沒有問題，但是說短期自由刑就是指拘役刑則缺乏立法和理論根據。拘役刑所具有的弊端，一年有期徒刑甚至更長期的自由刑也同樣可能存在。關于三年說、五年說和十年說的觀點，筆者認為，是將刑罰執行階段所討論的長短期有期徒刑混作立法階段的輕重有期徒刑分等。短期自由刑本是探討刑期較短的自由刑執行中對犯罪人的改造效果的問題，卻以立法上法定刑配置為界定根據，明顯不是一個層面的問題。關于六年說，筆者認為，雖然從改造心理學角度，可能存在被判處六年或以下罪犯消極對待改造的情況，但是提出以六年作為短期有期徒刑的界限的說法并沒有充分根據，事實上，該論者也并未指明理由。
筆者認為，應以一年有期徒刑作為劃分短期有期徒刑的基點。第一，這是貫徹教育刑的結果。20世紀上半葉西方教育刑論興盛，許多教育刑論者認為：“在行刑教育中，把壞人改造教育成為改惡從善的新人是最高的人道主義，是好中最好的社會政策，是一種有效的、徹底的保衛社會的方法。”{18}基于此，有西方學者指出：“什么樣的自由刑應為短期并不明確。但是我認為3個月或者6個月是太低了，從教育的立場上看，9個月及10個月也太短了，我想提出上限為1年的方案。”{19}“在歐洲犯罪問題委員會的報告中也曾指出，作為社會內處遇進行保護觀察時，6個月不夠充分，應以一年以下為‘短期’”{20}
我國自1952年第一次勞改工作會議至今，每一次會議都強調要對罪犯進行教育改造，我國監獄法也將教育性作為其原則之一，包括思想教育、文化教育和技術教育。對于思想教育來說，刑期過短并不能起實際作用，實際上，罪犯在初人監兩個月左右，對周圍的一切都很陌生，戒備心理嚴重，行為拘謹，不敢表達自己真實心理，對干部唯唯喏喏、畢恭畢敬，甚至對犯人組長以及其他老犯人也是言聽計從，不講條件。{16}163并不能有效地進行思想改造，因此如果考慮到初入監2個月甚至更長時間屬于“監禁適應”期的話，那么6個月作為短期自由刑的界限就不合適了，在目前重勞動、懲罰，輕教育、改造的實際下，更是至少需要1年時間才能較好地發揮監禁的思想教育改造功能。就技術教育來說，在我國開展較多的如家電維修、裁縫烹飪、理發、家禽養殖、汽車修理、果樹栽培、木工家具、基礎電腦等，在目前監獄勞動占據罪犯大部分時間的情況下，其學習周期至少需要1年時間，否則并不能使學習者牢固掌握，等于沒學。就文化教育而言，1年時間也是目前電大、夜大等社會性文化教育結業的最短期限。因此，從改造犯罪人的角度說，1年有期徒刑是最起碼的期限，將低于1年有期徒刑的監禁作為短期有期徒刑，進而考慮其改革方式，是較為合適的。
對于何謂“長期自由刑”的“長期”，也有不同的基準。蘇聯刑法學家沙爾戈羅茨基教授認為，一般預防對于剝奪自由的刑期，具有決定性意義。因此，出于對一般預防的讓步，應把剝奪自由的最高期限限為十五年。但也有學者認為，為了保障利用勞動改造感化的全部手段，十五年的剝奪自由已經夠長的了。如果在這么長的期限內都未能把被判刑人改造教育好，那么，用更長的時間同樣未必能解決這個問題。最后折中的結果是蘇聯刑法把五年至十年的剝奪自由刑列為長刑，十年至十五年的剝奪自由作為例外的特別長刑。{21}可見，如果側重一般預防，長期有期徒刑的刑期就較長，而側重于特別預防的話，刑期就較短。
實際上，刑期長到一定值時，就會超過正常人的心理和生理承受力，導致受刑人身體和精神的崩潰，使得自由刑改造的邊際效力陡然下降，不但使刑罰失效且失之人道。科學證明，長期監禁經常導致犯人自我防護能力減弱，對周圍東西缺乏興趣，表現為灰頭喪氣、焦慮內向、神經過敏、易于激動、感情冷漠，并且越來越服從程序而失去獨立性。德國學者李普曼因此認為，經過20年監禁后，犯罪人通常十分憂郁地進入人格破壞的第三階段，表現為情欲嚴重衰退，使之既無氣力，又無感情，成為機械人，以至成為廢人。{22}
綜上，筆者同意張明楷教授的以下觀點：“15年左右的關押，已經屬于相當嚴厲的懲罰，足以預防犯罪；更長時間的關押基本上屬于殘酷的、不人道的刑罰，且不是保護法益與預防犯罪所必需的刑罰”；“我國在限制與廢止死刑的過程中，不必設置終身刑，也不必提高有期徒刑的最高期限。應維持我國現行刑法關于有期徒刑與無期徒刑的規定，與此同時，司法機關與行刑機關應當合理地運用、妥當地執行死緩制度與無期徒刑。”{23}筆者認為，此次刑法修正案提高數罪并罰的有期徒刑期限，從矯正的角度看，其實際改造效果如何，還有待實踐檢驗。
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