[ 姚建軍 ]——(2013-9-4) / 已閱5415次
競業限制是對特定營業具有特定關系的特定人的行為予以禁止的制度，即企業與員工通過簽訂競業限制協議，限制員工離職后一段時間內到競爭者處工作，或者限制員工自營競爭業務的制度。我國勞動合同法第二十三、二十四條規定了勞動法領域中的競業限制制度。競業限制引發爭議的性質，最高法院2009年度《知識產權案件年度報告》中指出：單純的競業限制糾紛屬于勞動爭議；2011年民事案由規定的“競業限制糾紛”也將其列于“勞動合同糾紛”項下。
競業限制與不正當競爭的關系
實踐中，競業限制糾紛往往不是單純的企業與勞動者之間的糾紛，而是企業與競爭者之間的糾紛，尤其是競爭者惡意招攬或者至少是明知員工有競業限制協議而仍雇傭的情況，原企業通常將員工與競爭者共同起訴。根據最高法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位可以以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院提起訴訟。競爭者聘用負有競業限制義務的員工與此類似，因此，應當允許原企業將員工與競爭者作為共同被告起訴。
該類案件性質屬于侵權案件，侵犯的是企業的勞動債權。而債權能否成為我國法律上侵權行為侵犯的對象一直存在很大爭議。侵權責任法頒布后，盡管全國人大和最高法院出版的著述都肯定了作為相對權的債權應屬于侵權責任法所述“民事權益”，但認為侵犯債權的構成要件及責任形式有待研究。在這種背景下，認為最高法院明確了勞動債權作為侵權行為的對象似乎有點牽強。對于最高法院上述司法解釋中的“共同侵權”，對應與競業限制有關的糾紛，應理解為共同不正當競爭，因為競爭者雇傭負有競業限制義務的員工，其實質是與原企業進行競爭，產生的訴訟實質是對這種競爭行為是否合法、合理的爭訟，屬于競爭法范疇。
競爭者承擔連帶責任的主觀要件
競業限制不正當競爭糾紛中，競爭者是否應承擔責任，通說認為，競爭者應知或明知員工與原企業簽訂競業限制協議仍與員工建立勞動關系，應與員工承擔競業限制的連帶責任。
在勞動合同法立法期間，有學者主張因競爭者是員工違反競業限制行為的既得利益者，是公平競爭規則的破壞者，應將競爭者的連帶責任直接規定入勞動合同法，明確責任的范圍和比例。也有學者認為基于競業限制協議的相對性，競爭者不應成為競業限制糾紛的當事人，或者認為競爭者僅知道競業限制協議的存在而仍雇傭員工不足以構成競爭者的連帶責任，即只有競爭者惡意招攬，方可要求其承擔連帶責任。還有觀點認為，不論競爭者是否知悉員工與原企業簽訂競業限制協議，都應承擔連帶責任。司法實踐中，普遍認為競爭者如果明知或應知員工與原企業簽訂競業限制協議仍與員工建立勞動關系，其應與員工承擔競業限制的連帶責任。
事實上，上述觀點并不是對競爭者是否應承擔責任的不同主張或者說提出了不同的制度架構，而是對在什么情況下可認定競爭者有過錯存在認識的差別，放在不正當競爭的視角下，是對競爭者什么程度的行為屬于違反誠實信用和商業道德有不同認識。前一種觀點認為，競爭者應知或者明知員工與原企業簽訂競業限制協議而仍然與員工建立勞動關系，屬于違反誠實信用和商業道德，構成不正當競爭行為；而后一種觀點認為這還不夠，必須是競爭者惡意招攬才屬于違反誠實信用和商業道德。后一種觀點的依據是勞動合同法規定的“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任”，其中“招用”的用語帶有“主動”的含義，從全國人大法工委的論述看，其規制的主要是惡意挖人，即招攬行為。但這種解釋與勞動部在《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》及《關于企業職工流動若干問題的通知》中規定“用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與其簽訂勞動合同”的用語不一致，“招用”并無“惡意招攬”的含義。相反，根據勞動部的該條規定，如果員工是主動應聘，但明確告知其與原企業沒有解除勞動關系，而新用人單位仍予以雇傭，恐怕其連帶責任仍無法避免。因此，從勞動合同法第九十一條規定解讀，在競業限制不正當競爭糾紛中，競爭者在惡意招攬的情況下承擔連帶責任缺乏依據。事實上，這只是對何為“誠實信用”、“商業道德”的理解問題，我們能夠接受競爭者的行為到何種程度。作者同意司法實踐中的通行認定標準，即競爭者明知或者應知競業限制協議存在而仍然與員工建立勞動關系，可認定其違反了誠實信用和商業道德，構成不正當競爭行為。
競爭者承擔連帶責任的否定
在競爭者明知或者應知競業限制協議存在而與員工建立勞動關系的責任形態方面，司法判決基本是“競爭者明知或者應知競業限制協議存在，因此應承擔連帶責任”的模式，對于競爭者承擔連帶責任的法理及法律依據，則沒有說明。
連帶責任是一種加重責任，其承擔只發生在法律有明確規定的情況下。侵權責任法頒布之前，除民法通則第一百三十條對共同侵權有概括性規定外，最高法院2004年頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對共同侵權有進一步闡述，盡管該司法解釋針對人身損害賠償案件提出，但被認為是在侵權責任法之前對侵權責任規定較為詳細的司法解釋，對其他侵權案件的審理有參考意義。該解釋第三條規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任�！边@說明我國民法上的共同侵權，不僅包括存在主觀意思聯絡的共同侵權，還包括行為關聯的共同侵權，即無意思聯絡的共同侵權，所謂意思共同與行為共同兼采。以此分析競業限制不正當競爭糾紛中競爭者的責任，對于員工存在競業限制協議的事實，雙方的主觀狀態存在多種情況，在競爭者惡意招攬或者員工與競爭者就存在競業限制協議事項進行交流的情況下，可以認為雙方存在著共同故意。還有一種情況是員工并不告知競爭者簽署有競業限制協議，而競爭者知曉這一事實，在雇傭員工過程中，未與員工溝通。這種情況雙方不存在意思聯絡，但顯然屬于“行為的直接結合發生同一損害結果”的情形，根據上述理論，其行為仍然構成共同侵權，要求其承擔連帶責任具有法律依據。從這一意義上說，司法判例中采用“競爭者明知或者應知競業限制協議存在，因此應承擔連帶責任”的邏輯并無錯誤。
問題是：侵權責任法對共同侵權制度作出了與前述最高法院司法解釋不同的規定。該法第八條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”結合該法第十一、十二條的規定，通說認為侵權責任法所述共同侵權，僅包括有意思聯絡的主觀共同侵權，而不再認可行為關聯的共同侵權。對于無意思聯絡的數人侵權，僅在符合該法規定，每個人的侵權行為都足以造成全部損害時，行為人方承擔連帶責任，否則應承擔按份責任。以此再考查競業限制不正當競爭糾紛中競爭者的責任，結論就會有所變化，前文所述非惡意招攬時雙方沒有交流，就不再符合侵權責任法規定的共同侵權，也不符合“每個人的侵權行為都足以造成全部損害”，因為缺少員工或競爭者任何一方的行為，損害都不會發生。由此，要求競爭者承擔連帶責任似乎缺少法律依據。即使我們認為競爭者明知或者應知競業限制協議存在仍然與員工建立勞動關系違反了誠實信用和商業道德，應當構成不正當競爭行為，也不應構成與員工的共同不正當競爭而承擔連帶責任，其更接近于侵權責任法規定的按份責任。司法判例中“競爭者明知或者應知競業限制協議存在，應承擔連帶責任”的邏輯就值得質疑。
當然，對這一問題，勞動合同法第九十一條似乎提供了另一個視角，雇傭尚未解除勞動合同的勞動者，與雇傭存在競業限制協議的勞動者情理相似——從這一角度，如果我們認為勞動合同法規定的“招用”并不存在惡意招攬或者主動、被動之分的話，其關于連帶責任的規定是否可以適用于競業限制不正當競爭糾紛呢？關于連帶責任的承擔是否可以適用民法上的類推原則，本身又是值得討論的問題。更何況，這種邏輯也可能被反過來解釋為勞動合同法確實存在著“惡意招攬”的含義。這些有待有權機關進一步明確。
（作者單位：陜西省西安市中級人民法院）
