[ 陶南穎 ]——(2013-9-6) / 已閱10460次
20世紀(jì)70年代后，替代性糾紛解決機制（ADR）在全世界開始流行。美國在鼓勵民間ADR發(fā)展的同時，也積極推行行政性、司法性或準(zhǔn)司法性的調(diào)解制度。這些調(diào)解大多以法院為主導(dǎo)機構(gòu)，與訴訟制度具有一定的聯(lián)系，被稱為法院附設(shè)調(diào)解（Court-annexed Mediation）。聯(lián)邦和各州以立法、判例和證據(jù)制度保障調(diào)解過程以及處理結(jié)果的秘密性，建立起完善、科學(xué)的調(diào)解保密制度。
一、規(guī)定保密制度的主要法律法規(guī)
2001年批準(zhǔn)的《美國統(tǒng)一調(diào)解法》對法院附設(shè)調(diào)解保密制度的規(guī)定最為系統(tǒng)。該法第3條第1項規(guī)定：“本法適用于按照法院或行政機關(guān)規(guī)則進行的調(diào)解，或者向法院、行政機關(guān)和仲裁員提交的調(diào)解。”可見，該法規(guī)定的調(diào)解保密制度也適用于法院附設(shè)調(diào)解。《美國統(tǒng)一調(diào)解法》對調(diào)解保密的規(guī)定主要集中在以下幾個方面：
（一）保密義務(wù)的主體
《美國統(tǒng)一調(diào)解法》中規(guī)定的保密義務(wù)主體非常全面，包括調(diào)解當(dāng)事人、調(diào)解人和非當(dāng)事人參與人，即所有的調(diào)解參與人都享有保密特權(quán)，負(fù)有保密義務(wù)，可以依據(jù)本法的規(guī)定拒絕并阻止他人披露調(diào)解信息資料。
（二）保密的范圍
該法第8條規(guī)定：“在當(dāng)事人同意的范圍內(nèi)，本州其他法律或規(guī)則規(guī)定的范圍內(nèi)，調(diào)解信息具有保密性。”但這并不意味一切調(diào)解信息都受到保密保護，該法詳列了保密信息的例外：1.該調(diào)解信息存在于當(dāng)事人簽署的協(xié)議中；2.該信息對公眾開放，或該信息是在公開及依法公開的調(diào)解會議中作出；3.該信息中提出或說明了施加人身傷害或構(gòu)成暴力犯罪的計劃；4.該信息被故意使用于策劃犯罪或隱瞞犯罪/不法行為；5.為證明或反駁調(diào)解人及其他參與人不當(dāng)行為的訴求；6.涉及虐待、遺棄兒童的調(diào)解信息。
（三）保密的方式
該法規(guī)定保密的信息在后續(xù)程序中不被披露，也不可作為證據(jù)在后續(xù)司法程序中被采納。考慮到調(diào)解保密制度與其他社會價值的沖突，出于對更高位階社會利益的尊重和保護，《美國統(tǒng)一調(diào)解法》第5條規(guī)定了三種可予以披露的情形：1.調(diào)解參與人或具有保密權(quán)利的人明示放棄；2.在調(diào)解中披露的信息損害他人利益；3.故意利用調(diào)解人策劃犯罪或試圖犯罪、或隱瞞正在進行的犯罪或其他不法行為。
此外，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》（2010年）也規(guī)定禁止披露調(diào)解信息。這首先體現(xiàn)在第408款中。該款規(guī)定：“關(guān)于在對一項訴訟主張進行和解或企圖和解的過程中，提出、表示或允諾提出；表示或允諾接受一項有價值的證據(jù)，當(dāng)該訴訟主張的效力或數(shù)額引起爭議時，不能作為證明對該訴訟主張無效或其數(shù)額負(fù)有責(zé)任的證據(jù)采納。有關(guān)在和解談判中所作行為或陳述的證據(jù)同樣也不能采納。”其次，第501款也賦予法官創(chuàng)制證人免證特權(quán)的裁量權(quán)：“除聯(lián)邦憲法、國會制定法和聯(lián)邦最高法院根據(jù)授權(quán)確定的規(guī)則規(guī)定外，關(guān)于證人、個人、政府、州或有關(guān)政治組織的特權(quán)適用普通法的原則，由聯(lián)邦法院根據(jù)理性和經(jīng)驗加以解釋。”這被認(rèn)為是創(chuàng)制了調(diào)解參與人的免證特權(quán)。
另外，各州也頒布相關(guān)法律來完善調(diào)解保密制度。如《加利福尼亞州證據(jù)法典》（1966年）第1152.5條a項1款規(guī)定：“除非本條另有規(guī)定，在向調(diào)解機構(gòu)咨詢過程中或者在調(diào)解過程中陳述的事實或作出承認(rèn)的信息不可被采用為證據(jù)或被接受調(diào)查……”第2款規(guī)定：“除本條另有規(guī)定和文件另有需求，在調(diào)解過程中、或為調(diào)解目的或遵循調(diào)解起草的文件，或其復(fù)本，不能被采用為證據(jù)或接受調(diào)查。”《德克薩斯州民事程序及救濟法》（2013年）對調(diào)解保密制度也做了比較詳細(xì)的規(guī)定：“1.除第3、4、5、6條外，不管是進入司法程序之前還是之后，當(dāng)事人在替代性爭議解決程序中針對民事或者刑事糾紛所提供的信息都具有保密性且不得被披露，也不得在任何司法或者行政程序中作為對一方不利的證據(jù)使用；2.在替代性爭議解決程序中所做的記錄都具有保密性，當(dāng)事人或者非當(dāng)事人參與人都沒有義務(wù)在由該爭議引起的訴訟中出庭作證，也沒有義務(wù)揭露與該爭議有關(guān)的保密性信息資料；……”田納西、俄勒岡等州立法典也有類似規(guī)定。
二、實踐中調(diào)解保密的實現(xiàn)方式
在美國的司法實踐中，調(diào)解保密通常以當(dāng)事人簽署保密協(xié)議、法庭依法援引調(diào)解保密特權(quán)以及證人作證特權(quán)等方式來實現(xiàn)。鑒于個案之間的差異，法官也相繼通過判例總結(jié)出排除保密特權(quán)的例外，這大大豐富和完善了保密制度。
（一）調(diào)解保密協(xié)議
參與人在調(diào)解之前簽署協(xié)議是實現(xiàn)保密義務(wù)最為普遍的方式。這種保密協(xié)議一般包括：1.保密信息的范圍，通常指調(diào)解人選任、所有與調(diào)解和程序有關(guān)的電郵、電話以及會談內(nèi)容；2.禁止在后續(xù)程序中披露的義務(wù)，調(diào)解中的一切陳述享受不受損害的特權(quán)保護，在隨后的程序中不得開示或被采納作為證據(jù)使用；3.調(diào)解人有不被強迫向法院報告、作證的特權(quán)；4.調(diào)解保密的例外情形，如執(zhí)行調(diào)解協(xié)議或涉及調(diào)解協(xié)議的糾紛中；5.違反保密協(xié)議的責(zé)任，違反保密義務(wù)者須承擔(dān)一定的經(jīng)濟責(zé)任或被追訴。但這種保密協(xié)議也存在一定的局限性：一是其合同的本質(zhì)限制了保密義務(wù)主體的范圍，即只有簽署協(xié)議的當(dāng)事人才受約束；二是這種協(xié)議有時會因種種原因被宣布無效，例如違反強制性法律、損害公共利益等，本身具有不穩(wěn)定性。
（二）調(diào)解保密特權(quán)
如果在調(diào)解協(xié)商中一方當(dāng)事人為盡快解決糾紛而作出一定的讓步,而協(xié)商最后未成功，另一方當(dāng)事人在其后的訴訟中就有可能利用之前的讓步來攻擊對方。為了排除這樣的風(fēng)險，英美法系國家創(chuàng)立了不受損害特權(quán)（Without Prejudice Privilege）。在這種特權(quán)保護下，與調(diào)解或調(diào)解程序有關(guān)的信息免于被采納成為后續(xù)法律程序中的證據(jù)。特權(quán)的創(chuàng)制是《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》賦予法官的自由裁量權(quán)，在判斷何種調(diào)解信息應(yīng)受特權(quán)保護時，法官一般遵循著名法學(xué)家威格摩爾提出的平衡原則（Wigmore Balancing Test），該標(biāo)準(zhǔn)包括以下四個要素：
1．溝通必須秘密進行。
威格摩爾曾指出：“保密中斷，特權(quán)亦隨之中斷。”調(diào)解參與人之間只有明確了解其溝通是絕對保密的，該信息才會受到保密特權(quán)的保護。具體來說，這種明確的了解首先來自于當(dāng)事人對保密表示出期待，其次是沒有明確表示放棄使用保密特權(quán)，最后需有證據(jù)證明溝通是保密的。
2. 保密性對保持當(dāng)事人之間充分而令人滿意的關(guān)系至關(guān)重要。
這一標(biāo)準(zhǔn)旨在說明保密是否在調(diào)解過程中處于關(guān)鍵地位。大多數(shù)情況下，當(dāng)事人更傾向于在私密、自由的環(huán)境下吐露內(nèi)心的真正想法，坦誠的交流對調(diào)解協(xié)議的達成具有決定性的作用。但并不排除有些涉及第三人或公共利益的調(diào)解被法律強制規(guī)定公開調(diào)解，此時，保密在其中就不大重要。另外，出于對當(dāng)事人意思的尊重，如果當(dāng)事人請求或同意公開調(diào)解，此時披露的信息也因此可以在后續(xù)程序中出現(xiàn)。
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