[ 黃明麗 ]——(2013-9-10) / 已閱13096次
【論文提要】
電子證據是證據制度發展過程中的新出現的一個前沿性問題,我國現行的訴訟法僅將電子數據視為視聽資料予以適用，但由于其易于復制和改變，證據的真實性和安全性受到威脅。因此，研究司法實踐中電子證據應用面臨的問題,有利于我國傳統證據理論的發展,又能夠彌補立法上的空白,完善我國證據法律體系。本文將集中在界定電子證據的概念，賦予其獨立的法律地位，明確其證據能力以及證明力，及從電子證據的收集與保全以及訴訟中對電子證據的審查與判斷兩個方面來探討電子證據在訴訟實踐中的運用。
【引言】
僅憑手機短信擔保要償還擔保債務嗎？手機短信能作為證據采信嗎？相信許多人會有這樣的疑問。李某、劉某和吳某都是生意上的朋友。2009年3月，李某因需要資金周轉，想向劉某借10萬元，但劉某提出需要擔保。而在當時，李某拜托的擔保人吳某正在外地出差，故在協商后，吳某給劉某發送了一個同意承擔連帶責任擔保的手機短信。誰知限期到后，李某因生意嚴重虧損下落不明。在這樣的情況下，劉某要求吳某還款，但吳某認為自己不應承擔還款責任，最終對簿公堂。后經法院審理因短信擔保系當事人雙方真實意思表示，故判決吳某償還劉某 10 萬元。該事件一經媒體曝光，引起諸多議論。手機短信等作為一種新型電子證據進入人們的生活，并走進法庭。隨著電子技術不斷成熟和飛速發展,司法實踐中不可避免地要接觸大量的電子證據,電子證據出現的頻率越來越高,范圍也越來越廣,傳統的證據越來越多被電子證據所代替。但同時也出現了一些新型的犯罪,如盜竊網絡虛擬財產、非法侵入計算機系統、非法攔截計算機數據等,同時,很多傳統的犯罪也會通過高科技手段實施,如利用網絡盜取銀行賬戶信息進行盜竊,利用網絡群發信息進行詐騙等。因此與計算機和網絡相關的電子證據問題日益增多,成為刑事、民事、行政立法和司法實踐中的難題。
一、電子證據的概念、特征
（一）電子證據的概念
何為電子證據，其外延包括哪些方面。理論界還未對此形成定論，也未見相關的立法規定，但電子證據一詞已被廣泛接受則是不爭的事實。每個學者都基于自己對電子證據的理解，提出了電子證據的定義。理論界中對電子證據定義主要有以下五種：“（1）計算機證據也稱為電子證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物；[1]（2）電子證據是指以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數據或信息；[2]（3）電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或者電子記錄；[3]（4）電子證據是存儲于磁性介質之中，以電子數據形式存在的訴訟證據；[4]（5）電子證據，是借助現代信息技術或電子設備形成的一切證據，或者以電子形式表現出來的能夠證明[5]。
出于研究更深一步進行的需要，應當采用比較廣泛的、寬松的范圍去給電子證據下定義，故筆者比較贊同第五種定義，認為，電子證據是以電子形式表現出來的，用以證明案件事實的一切材料。它必須具有數字、光學、磁性、電磁、弱電、無線電等類似的特性。電子證據一般要借助計算機和其他類似設備生成、記錄、存儲和傳遞信息。電子數據資料可以通過數據交換、因特網下載等途徑獲得，存儲在計算機中顯示或打印出來。它一般可以分為三類：一是電子通訊中的電子證據，如電報、電話、傳真資料；二是封閉計算機系統中的電子證據，如單位內部局域網中的電子文件、數據庫、傳統電子數據交換等；三是開放計算機系統中的電子數據，如因特網中的電子郵件、開放式電子數據交換、電子公告板、電子聊天資料等。
（二）電子證據的特征
電子證據無論從內容的數字性、載體的特殊性還是從表現形式的多樣性來看，均不同于傳統的證據。基于此，電子證據的特征主要表現為如下方面：
1.高科技性
高科技性是電子證據區別于傳統證據的首要特性，電子證據與計算機、移動電子存儲設備等載體密不可分的關系決定了其形式上的新穎性和技術上的高科技性，使得自身具備了比傳統的書證、物證等更高的安全性。要想破譯加密的文件或程序，實現對電子證據的破壞和修改，首先必須具備相當程度的計算機知識和操作技能，并且需要借助相對應的機器設備才能完成更改。但電子證據則離不開芯片、磁帶、軟盤、硬盤、光盤等新型的信息介質，而傳統證據主要借助于各種物品、紙張、痕跡與物質等。
2.無形性。
無形性是電子證據相對于傳統證據獨特的屬性。如果從計算機技術角度來理解的話，可以說，電子證據的無形性就是數字性。電子證據并不像傳統書證、物證等證據那樣不借助任何工具就能夠以直觀的形式出現在人們面前，而是以計算機中央處理器處理為基礎，通過計算機處理，把電子代碼轉換成的人們可見的材料。故常常被稱為“以計算機為基礎的證據”，傳統書證被稱為“以紙面為基礎的證據”。但是電子數據以數字信號的方式存在，而數字信號是非連續性的，如果有人故意或者因為差錯對計算機證據進行截收、監聽、竊聽、刪節、剪接，從技術上講也較難查清。
3.載體的多樣性。
電子證據并不像傳統的證據那樣，固定地依附于一種載體并且與載體不可分割。電子證據的載體多種多樣，可以是計算機硬盤、軟盤、U盤、磁盤、移動硬盤、MP4、掌上電腦、多媒體移動電話等，并且隨著現代科技的發展，電子證據存在的載體和空間也正在不斷的擴大。相對于這些載體來講，電子證據具有高度的獨立性，即電子證據可以與其載體相分離而不改變其特性。比如，一份文檔或者一段程序，在不同的載體之間可以相互移動而不改變其內容和特性。正是由于電子證據載體的這種多樣性，使得電子證據在外部具有了多種多樣的表現形式，通過不同的設備，電子證據可以表現為文字、圖片和視聽材料等，表現出的形式幾乎可以與所有的傳統證據類型相重合。
二、電子證據法律地位——獨立性問題
我國目前缺乏統一的證據法典和單行的證據法，對于證據判斷規則多規定于民事訴訟法、刑事訴訟法，這是最為基本的兩部法律，主要起到規定原則、基礎引導作用；最高人民法院在2001年12月6日出臺《關于民事訴訟證據的若干規定》中，也只是就民事訴訟中較為普遍的七種證據作出相關規定；2005年4月1日實施的電子簽名法，先后規定了數據電文的合法形式要求、真實性要求等內容，但由于其主要針對商事領域中使用電子數據確權的案件，以求為這些案件的審理提供便捷，因此對于其他領域的案件，其還是不能為廣泛接受。2010年7月1日，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合制定的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》開始實施，其中將電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等列入電子證據，并對刑事案件中認定該類證據需審查的內容作出詳細規定。這是我國首部規定電子證據的司法文件，有著一定的進步，但又將適用領域局限于刑事案件的審判，給電子證據在民事方面的適用留下空白。
“從各國立法和司法實踐來看，用立法的形式解決電子證據的定位及證據規則是最好的途徑。”[6]但若直接進行電子證據法立法，缺乏立法基礎和理論支持，且與我國立法發展水平不相適應。完善和修改現有的證據法律規定，把電子證據納入我國現有的證據法律體系之中。即把電子證據作為吸納視聽資料在內的與其它六種傳統證據相并列的第七種證據。以完善立法的形式解決各種法律規范之間的沖突，針對調整范圍和調整內容的不同，可以通過進行中央立法和地方立法、制定一般法和特別法的途徑，來實現法律對電子證據的全面規范。
三、電子證據證據資格——可采性問題
證據的可采性涉及到何種證據能夠進入訴訟程序或其他證明活動的問題即證據材料的“適格”問題。一個證據具備了可采性，就是說訴訟當事人或其他人員提交的證據符合法律規定的采用標準，法官應該在審判中予以采用。
（一）傳聞證據規則、最佳證據規則對電子證據可采性的影響
電子證據可采性到來自傳聞證據規則、最佳證據規則的阻力，所謂“傳聞證據規則”又稱“傳聞證據排除規則（The Rule against Hearsay）”,即傳聞證據不具有可采性，不能用作定案的根據。按照傳聞證據規則，只有親自知道某事實的證人的言詞或者行為才能被采納為證據，因為只有這樣的證人才能按照英美法訴訟制度的要求反詢問或者交叉詢問、對質的方式核實其證言的誠實性或可靠性。而對于電子數據資料，人們不可能對計算機進行反詢問。
最佳證據規則是關于文字材料能否被采納為證據的一般性規定。它認為只有文字材料的原件才能作為證明該文字材料之內容的證據被采納。那么何為原件？是電子數據、計算機打印輸出文件還是電子數據輸入來源的“原稿”？電子數據可分為兩類：一部分如電子數據交換是計算機依程序自動生成的，或者電子數據是由錄入人員或作者在沒有底稿的情況下直接鍵入的，此時的電子數據顯然就是“原件”，但這種原件的特殊存在形式決定了其內容不可能被法庭直接認識或了解，其必不可少地要以打印輸出的方式供人認讀，但后者嚴格來說而只能算是電子數據的復制件或抄本，是代替不可見的電子數據出現在人們眼前供人認知的“轉化物”而非信息的原始附著形式，這顯然不符合法律對“原件”的要求。在另外一些情況下，電子數據可能是錄入人員按底稿鍵入的，此時的電子數據只能算是副本，而在底稿不存在時，作為副本的電子數據即使沒有由輸出設備轉換成可閱讀形式，顯然也無法滿足法律對“原件”的要求。
（二）客觀性、合法性和關聯性是判斷電子證據可采性的標準
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