[ 陳瑞華 ]——(2013-9-12) / 已閱13346次
在定罪程序與量刑程序逐步分離的制度下，法院為裁決被告人是否構(gòu)成犯罪問題所進行的法庭審理活動具有了相對獨立性。在這種“定罪審理”程序中，假如被告人自愿作出有罪供述，并對公訴方指控的罪名不持異議，那么，所謂的“定罪審理”程序就將得到大大簡化，律師一般不會對被告人構(gòu)成犯罪的問題提出挑戰(zhàn)，而著重從量刑的角度展開辯護。但是，一旦被告人拒絕作出有罪供認(rèn)，或者對公訴方指控的罪名提出異議，或者被告人同意由辯護律師挑戰(zhàn)公訴方的有罪指控，那么，法院就將舉行正式的“定罪審理”活動。這種審理活動所遵循的程序也就是法定的“普通審理程序”。在這種審理程序中，辯護律師為推翻公訴方的有罪指控所進行的辯護活動，通常被稱為“無罪辯護”。
從辯護律師所提出的辯護理由來看，無罪辯護可以分為“實體法意義上的無罪辯護”和“證據(jù)法意義上的無罪辯護”。前者是律師依據(jù)犯罪構(gòu)成要件論證被告人不構(gòu)成某一犯罪的辯護活動。后者則屬于律師根據(jù)司法證明的基本規(guī)則論證案件沒有達到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的辯護活動。而從辯護的效果來看，無罪辯護又分為“完全的無罪辯護”與“部分的無罪辯護”。前者是指律師對公訴方指控的所有罪名全部予以否定，從而要求法院直接對被告人做出無罪裁判的辯護活動。后者則是律師對公訴方指控的部分犯罪事實予以否定的辯護活動，可以表現(xiàn)為對公訴方指控的部分罪名的否定，或者對公訴方指控的部分犯罪事實的否定，或者對公訴方指控的部分被告人犯罪事實的否定。這類辯護盡管沒有對公訴方指控的全部犯罪事實予以否定，卻屬于旨在推翻部分指控犯罪事實的辯護活動，因此也屬于廣義上的“無罪辯護”。
這樣，與中國刑事司法改革的進程相適應(yīng)，“程序性辯護”、“量刑辯護”逐步從傳統(tǒng)的“實體性辯護”中脫穎而出，形成了相對獨立的辯護形態(tài)。而在程序性審查優(yōu)先原則的作用下，辯護方就偵查行為的合法性提出的程序異議，不僅啟動了程序性裁判活動，而且中止了定罪審理程序，這就使得“程序性辯護”相對于“無罪辯護”而言，具有一定程度的獨立性和優(yōu)先性。[8]與此同時，被告方對無罪辯護的自愿放棄，導(dǎo)致定罪審理程序大大簡化，刑事審判基本變成一種單純的量刑裁判程序，辯護律師所要著力展開的是量刑辯護活動。而在被告方選擇無罪辯護的情況下，辯護律師需要在普通審判程序中展開無罪辯護活動，然后在量刑裁判程序中進行量刑辯護。與定罪程序與量刑程序的交錯進行相對應(yīng)的是，無罪辯護與量刑辯護這時也具有相互交叉的特征，而難以形成那種純粹的“先無罪辯護、后量刑辯護”的格局。
三種辯護形態(tài)并存的局面，為我們研究刑事辯護問題提出了很多理論課題。例如，在被告人同時選擇無罪辯護和量刑辯護的情況下，如何有效地確保無罪辯護的有效性，避免被告人因為在同一審判程序中提出了量刑辯護意見而導(dǎo)致無罪辯護受到嚴(yán)重的削弱，這成為一個亟待解決的問題。與此同時，在被告人堅持無罪辯護意見而不妥協(xié)的情況下，如何確保辯護律師充分地展開無罪辯護，而又不因此使量刑辯護受到?jīng)_擊，這也是一個值得關(guān)注的課題。又如，在中國法院對無罪判決的選擇越來越謹(jǐn)慎的情況下，辯護律師對無罪辯護意見的堅持，有時會產(chǎn)生一個附帶的訴訟效果：促使法院選擇一種“留有余地”的裁判方式，也就是對本來不應(yīng)宣告有罪的案件做出有罪判決，但在量刑上做出一定幅度的寬大處理，尤其是“在適用死刑方面極其慎重”。這就使得“無罪辯護”與“量刑辯護”的關(guān)系存在著相互轉(zhuǎn)化的關(guān)系。而從律師辯護的實踐來看，“程序性辯護”與“量刑辯護”有時也會發(fā)生類似的轉(zhuǎn)化關(guān)系。再如，對于案件是否選擇“無罪辯護”、“程序性辯護”和“量刑辯護”，辯護律師究竟如何形成自己的辯護思路，尤其是在辯護思路的選擇上要否與被告人進行充分的協(xié)商和溝通，遇有被告人與辯護律師在辯護思路上發(fā)生沖突的情況，律師究竟如何處理，這都是需要深入研究的理論和實踐課題。
四、辯護權(quán)的權(quán)利主體
在近期有關(guān)辯護律師“閱卷權(quán)”問題的討論中，律師界提出了將閱卷權(quán)賦予在押嫌疑人、被告人的建議，并將此作為強化律師辯護效果的必由之路。但很多檢察官、法官對這一主張?zhí)岢隽水愖h。他們認(rèn)為嫌疑人、被告人盡管是辯護權(quán)的享有者，但閱卷權(quán)卻只能由辯護律師獨立行使。無獨有偶。在如何保障律師“會見權(quán)”問題上，也出現(xiàn)了一種要求確立在押嫌疑人、被告人“申請會見權(quán)”的觀點，認(rèn)為會見權(quán)并不是辯護律師單方面行使的訴訟權(quán)利，在押嫌疑人、被告人也應(yīng)屬于會見權(quán)的主體，他們一旦提出正當(dāng)?shù)臅娬埱螅粌H未決羈押機構(gòu)應(yīng)當(dāng)安排律師會見，而且那些接受委托或被指定從事辯護活動的律師，也有義務(wù)安排這種會面。當(dāng)然，這一觀點要變成現(xiàn)實，會面臨很多體制上的困擾，甚至有些律師也提出了擔(dān)憂：目前就連律師“會見在押嫌疑人的權(quán)利”都遇到重重困難，在押嫌疑人獲得“會見辯護律師的權(quán)利”并不具有太大的可能性。
在被告人是否享有“閱卷權(quán)”、“會見權(quán)”問題的背后，其實存在著辯護權(quán)的權(quán)利主體這一理論上的難題。具體而言，作為辯護權(quán)的享有者，被告人只能通過辯護律師在行使其訴訟權(quán)利，這是否具有正當(dāng)性？難道我們在承認(rèn)被告人擁有“訴訟權(quán)利能力”的同時，卻要否定其“訴訟行為能力”嗎？由此看來，作為辯護權(quán)利的來源和授權(quán)者，被告人能否獨自行使各項訴訟權(quán)利，這不僅是一個制度問題，更是一個有待解決的理論問題。
按照傳統(tǒng)的訴訟理論，閱卷權(quán)盡管來源于被告人的辯護權(quán)，卻是辯護律師所獨享的訴訟權(quán)利，無論是嫌疑人還是被告人，都沒有閱卷權(quán)。所謂的“證據(jù)展示”或“證據(jù)開示”，也是在檢察官與辯護律師之間展開的證據(jù)交換活動，嫌疑人和被告人都被排斥在這一活動之外。這是因為，設(shè)置閱卷權(quán)的目的主要在于保證辯護律師進行防御準(zhǔn)備，有效地展開庭審質(zhì)證。而被告人一旦有機會查閱案卷材料，就會了解公訴方所掌握的全部證據(jù)信息，輕則容易進行串供、翻供，重則會導(dǎo)致仇視、報復(fù)被害人、證人甚至同案被告人的現(xiàn)象出現(xiàn)。更何況，被告人假如獲得了查閱、摘抄、復(fù)制公訴方案卷筆錄的機會，就有可能全面了解案件證據(jù)情況，并根據(jù)這些證據(jù)情況來確定供述和辯解的內(nèi)容，從而出現(xiàn)故意提供虛假陳述的情況。在這一方面，被告人與證人的情況有些相似。法學(xué)理論強調(diào)證人的特殊性和不可替代性，要求證人在作證之前不得接觸其他證據(jù)，不得旁聽案件審理過程。同樣，被告人作為了解案件情況的“特殊證人”，也不能通過接觸案卷來產(chǎn)生先入為主的預(yù)斷。
然而，這種將嫌疑人、被告人排斥在閱卷權(quán)的主體之外的觀點是不能成立的。理由很簡單：被告人是辯護權(quán)的享有者，當(dāng)然也可以獨立行使閱卷權(quán)。 在中國刑事審判制度中，被告人在行使舉證權(quán)和質(zhì)證權(quán)方面，與辯護律師享有完全相同的權(quán)利，他們既可以向法庭提出本方的證據(jù)，也可以對公訴方的證據(jù)進行質(zhì)證，對控方證人也可以進行當(dāng)庭交叉詢問。既然如此，不去閱卷，不了解公訴方掌握的全部證據(jù)材料，被告人怎么進行有效的法庭質(zhì)證呢？另一方面，有些為被告人所獨知的專業(yè)問題或者案件事實，僅靠辯護律師的閱卷難以做到有效的法庭質(zhì)證，而只有允許被告人親自閱卷，才能協(xié)助辯護律師做到有效的辯護。尤其是在被告人與辯護律師在辯護思路存在分歧的情況下，讓被告人充分地獲悉公訴方的證據(jù)材料，了解公訴方掌握的指控證據(jù)，可能是保證被告人做出理智選擇的重要手段，也是避免被告人與辯護律師發(fā)生辯護觀點沖突的必由之路。
中國刑事訴訟制度賦予了被告人“當(dāng)事人”的訴訟地位，使其享有辯護權(quán)，律師屬于其辯護權(quán)的協(xié)助行使者。但與此同時，被告人供述和辯解在證據(jù)法上又屬于獨立的法定證據(jù)種類，被告人其實具有“證人”的品格，屬于案件事實的信息來源。被告人作為當(dāng)事人的地位與作為“證據(jù)信息之源”的身份，其實經(jīng)常會發(fā)生沖突和矛盾。主流的訴訟理論強調(diào)被告人擁有選擇訴訟角色的自由，也就是承認(rèn)所謂的“供述的自愿性”，強調(diào)禁止強迫被告人“自證其罪”。 但是，對被告人閱卷權(quán)的剝奪，對其翻供、串供的嚴(yán)密防范，無疑將被告人置于無法自由選擇訴訟角色的“訴訟客體”境地。而唯有賦予被告人獨立的閱卷權(quán)，使其有機會通過全面閱卷來展開充分的防御準(zhǔn)備，才能使被告人的當(dāng)事人角色得到有效的發(fā)揮，而被告人與辯護律師共同的防御下，被告人的辯護權(quán)才能得到真正的實現(xiàn)。
在辯護權(quán)的權(quán)利來源和權(quán)利主體方面，值得反思的還有“會見權(quán)”問題。在這一方面，中國法學(xué)界和律師界主要關(guān)注的都是“辯護律師如何會見在押嫌疑人”的問題。那么，作為一項辯護權(quán)利，“會見權(quán)”究竟是律師的權(quán)利還是在押嫌疑人的權(quán)利？如果這一權(quán)利僅僅屬于律師所獨有的“訴訟權(quán)利”，那么，辯護律師就要“爭取從外圍進人羈押場所”，突破偵查部門和看守所的兩道審批“門檻”。但是，會見權(quán)與其他辯護權(quán)利一樣，都來源于作為委托人的嫌疑人，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)為嫌疑人所直接享有。假如會見權(quán)只是意味著律師主動會見在押嫌疑人的權(quán)利，那么，嫌疑人在未決羈押狀態(tài)下就不能提出“會見辯護律師”的申請，而只能被動地等待律師的會見，消極地接受律師所安排的會面和談話。但嫌疑人在喪失人身自由的情況下，一旦遇到亟待解決的法律問題，尤其是需要及時與辯護律師協(xié)商的情形，難道他也不能提出會見律師的請求嗎？這種單方面強調(diào)律師會見需要的“會見權(quán)”，豈不是違背了“律師會見制度”設(shè)置的本來目的了嗎？
很顯然，所謂“會見權(quán)”，其實是“律師申請會見在押嫌疑人”與“在押嫌疑人要求會見辯護律師”的有機結(jié)合。我們過去一直將“會見權(quán)”界定為“律師會見在押嫌疑人、被告人”的權(quán)利，這固然是十分必要的，卻是非常不完整的。律師作為嫌疑人、被告人的法律幫助者，通過會見在押的委托人，可以了解案情。獲悉相關(guān)的證據(jù)線索，進行充分的防御準(zhǔn)備，逐步形成和完善自己的辯護思路，并且說服委托人接受并配合自己的辯護思路，從而達到最佳的保護效果。這些都是律師會見在押委托人所能發(fā)揮的訴訟功能。但是，作為身陷囹圄、喪失人身自由的當(dāng)事人，嫌疑人、被告人一旦委托律師提供法律幫助，就應(yīng)當(dāng)擁有要求會見辯護律師的權(quán)利。一方面，對于嫌疑人、被告人是否有會見律師的需要，律師有時候并不十分清楚，單靠律師的主動會見經(jīng)常難以滿足委托人的法律服務(wù)需求。另一方面，在押的委托人一旦遇到諸如偵查人員違法取證、管教民警縱容同監(jiān)所人員虐待或者有關(guān)部門威脅、利誘嫌疑人、被告人改變訴訟立場（如將拒絕供述改為當(dāng)庭認(rèn)罪）等情形，只有獲得及時會見辯護律師的機會，才能與律師進行必要的法律咨詢，協(xié)調(diào)訴訟立場，避免做出不明智的觀點改變。而對于這些發(fā)生在未決羈押場所的情形，律師在“外面”是很難預(yù)料到的，也往往無法通過主動的會見來加以解決。
由此看來，無論是閱卷權(quán)還是會見權(quán)，其實都是為實現(xiàn)辯護權(quán)而存在的。嫌疑人、被告人作為辯護權(quán)的享有者，既是辯護權(quán)的享有者，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬于辯護權(quán)的行使者。作為嫌疑人、被告人的法律代理人，辯護律師可以依據(jù)嫌疑人、被告人的合法授權(quán)，有效地行使各項辯護權(quán)利，這時確保被告人辯護權(quán)得以有效行使的制度保障。但是，辯護律師所行使的辯護權(quán)利既來自被告人的授權(quán)，也不能完全替代被告人本人對各項辯護權(quán)利的行使。作為辯護權(quán)利的享有者，被告人假如對辯護律師失去了信任，完全可以撤銷授權(quán)委托，也可以否決辯護律師對某一辯護事項的處置。不僅如此，被告人在信任辯護律師的情況下，既可以完全委托辯護律師代行各項訴訟權(quán)利，也當(dāng)然可以與辯護律師一起，各自獨立地行使辯護權(quán)。事實上，被告人對閱卷權(quán)、會見權(quán)的有效行使，既可以對辯護律師的閱卷、會見形成必不可少的補充和保障，又可以發(fā)揮難以替代的價值和作用。
賦予被告人閱卷權(quán)和會見權(quán)的理論意義在于，保證被告人在閱卷、會見等方面發(fā)揮獨特的作用，使得被告人與辯護律師獲得更為充分的防御準(zhǔn)備。應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，辯護律師參與刑事訴訟活動的主要目的，在于最大限度地維護委托人的合法權(quán)益，有效地實現(xiàn)嫌疑人、被告人的辯護權(quán)。無論是“閱卷”還是“會見”，都不應(yīng)當(dāng)成為辯護律師的“獨享權(quán)利”，甚至成為嫌疑人、被告人所無法“染指”的律師權(quán)利。否則，閱卷權(quán)、會見權(quán)的制度設(shè)置，勢必將發(fā)生功能上的“異化”，這些權(quán)利的行使過程甚至變得與嫌疑人、被告人的權(quán)利保障沒有太大的關(guān)聯(lián)性。從理論上看，嫌疑人、被告人放棄行使辯護權(quán)的唯一正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)是，嫌疑人、被告人相信辯護律師代行這些權(quán)利，會取得更好的辯護效果。但前提是嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)擁有獨立行使這些權(quán)利的機會。而在剝奪嫌疑人、被告人行使辯護權(quán)利機會的前提下，辯護律師完全代行這些權(quán)利的行為，可能并不符合嫌疑人、被告人的利益。
五、結(jié)論
在刑事辯護制度發(fā)生重大變革的背景下，本文提出了幾個重要的理論命題。在筆者看來，傳統(tǒng)的訴訟理論較為重視辯護的抗辯屬性，而忽略了辯護之說服裁判者的性質(zhì)。而通過將辯護區(qū)分為“自然意義上的辯護” 與“法律意義上的辯護”，我們可以發(fā)現(xiàn)辯護的最終目的不是形式上的抗辯，而是對裁判者的說服，而后者才是辯護活動的真正歸宿。傳統(tǒng)的訴訟理論主要強調(diào)實體性辯護形態(tài)，將辯護定位為辯護方依據(jù)刑事實體法證明被告人無罪、罪輕的活動。但隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的確立和量刑程序改革的興起，程序性裁判和量刑裁判逐步從傳統(tǒng)的刑事審判中國分離出來，那種以挑戰(zhàn)偵查行為合法性為目的的程序性辯護，以及那種以說服法庭做出從輕、減輕處罰為宗旨的量刑辯護，逐漸出現(xiàn)在中國刑事訴訟之中，成為兩種新型的辯護形態(tài)。按照主流的觀念，辯護權(quán)盡管是被追訴者所享有的訴訟權(quán)利，但人們卻普遍強調(diào)“辯護律師所享有的權(quán)利”，而忽略了辯護權(quán)的真正權(quán)利主體。而根據(jù)辯護律師與被追訴者之間的授權(quán)委托關(guān)系，律師只是協(xié)助被追訴者行使訴訟權(quán)利的法律代理人，而不是被追訴者權(quán)利的完全替代行使者。只有真正賦予被追訴者以當(dāng)事人的訴訟地位，確保其訴訟權(quán)利能力與訴訟行為能力的有機結(jié)合，才能最大限度地保障辯護權(quán)的實現(xiàn)。
提出并論證上述理論命題，不僅有助于我們加強對刑事辯護規(guī)律的認(rèn)識，而且對于刑事辯護制度的深入改革也具有指導(dǎo)意義。假如我們接受本文所提出的幾個理論命題的話，那么，我們對于刑事辯護制度的改革路徑就可以提出一些新的看法。例如，在辯護制度的長遠(yuǎn)發(fā)展方面，立法部門需要認(rèn)真思考審判前程序中“訴訟形態(tài)的重建”問題，尤其是對偵查、強制措施確立司法審查機制，唯此方能確保辯護活動具有“法律意義”。又如，在程序性辯護和量刑辯護的保障方面，立法者似乎應(yīng)確立不同于無罪辯護的制度安排，確立新型的證據(jù)規(guī)則和裁判機制，為被追訴者提供一些新的救濟方式。再如，既然辯護權(quán)的權(quán)利主體是被追訴者，那么，未來對會見權(quán)的設(shè)置就不應(yīng)僅僅沿著保障辯護律師會見在押嫌疑人這種唯一的思路進行，而應(yīng)賦予在押嫌疑人、被告人要求會見辯護律師的權(quán)利，并以此為契機確立值班律師制度，改造法律援助制度，賦予在押嫌疑人主動聯(lián)絡(luò)辯護律師的權(quán)利。
很顯然，通過對刑事辯護制度運行狀況的考察，我們可以將那些帶有規(guī)律性的理論命題總結(jié)出來，從而發(fā)展中國刑事訴訟的理論。理論越發(fā)達，相應(yīng)的制度變革就將更為成熟，避免不必要的風(fēng)險和錯誤。當(dāng)下刑事辯護制度所存在的問題以及所處的困境，既可以被歸因于司法體制改革的滯后性，也與刑事辯護理論的不發(fā)達、不成熟有著密切的關(guān)系。在這一方面，法學(xué)界是需要認(rèn)真反思并汲取教訓(xùn)的。
注釋:
[1]在以往的研究中，筆者曾將“訴訟形態(tài)的回歸”作為中國刑事訴訟制度未來的重大改革課題。有關(guān)的分析可參見陳瑞華：《通過程序?qū)崿F(xiàn)法治（代序言）》，載陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2011年版；陳瑞華：《問題與主義之間—刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版。
[2][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第121頁。
[3]有關(guān)審判前程序中的訴訟形態(tài)的建構(gòu)問題，參見前引[1]，陳瑞華書，第278頁以下。
[4]有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的討論，參見陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式》，《中國法學(xué)》2010年第6期，第40-45頁。
[5]關(guān)于程序性辯護問題的討論，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》（第二版），中國法制出版社2010年版，第294頁以下。
[6]參見李玉萍：《中國法院的量刑程序改革》，《法學(xué)家》2010年第2期，第49-51頁。
[7]關(guān)于量刑辯護的性質(zhì)和問題，參見陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學(xué)出版社2010年版，第188頁以下。
[8]有關(guān)程序性辯護的性質(zhì)和法律意義，可參見[美]德肖微茨：《最好的辯護》，唐交東譯，法律出版社1994年版，第5頁。
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