[ 林杰 ]——(2013-9-30) / 已閱5825次
上個世紀最重要的自由主義理論家哈耶克經17年思考而成就著作《法律、立法與自由》，是自由主義法學研究的一個里程碑。現在套用哈耶克的書名，淺議自由、習慣對法律的影響，以拋磚引玉。
德國法學家拉德布魯赫在《法學導論》中闡述，“在習慣中，全體人的意志給予了每個個體；在法律中，一個統一的意志給予了全部人；而在道德中，每個人都僅僅是自我個人的意志。”1他精辟地向我們指明了習慣、法律、道德的關系。
個人的意志，如果僅是個體情況下，即個體意志，對他人不構成任何妨害，那么其所作所為則是自由的，這是相對的自由理念。個體意志此時為道德領域所統轄。康德所致力“心中的道德律”研究也在于此。當個體意志僅限于個體范疇，可以用“自由意志”來表達。自蘇格拉底以降，哲學家們孜孜不倦地探索個人自由。毫無疑問，自由是人類理想追求之一。在法的價值位階中也是最高的。立法的一個重要目標就是捍衛自由，而公平、秩序則列其后。“不自由，毋寧死。”、“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，二者皆可拋。”，在人類文明史上幾次轟轟烈烈的革命中，高舉自由旗幟者不可勝數。法國贈送給美國的“自由女神像”至今屹立于紐約，已經成為美國民眾心中主流價值觀的象征。美國人對自由極度關注，每一個法案的通過，民眾首先關心的是自由是否受到侵犯。在美國歷史上，禁酒令曾經以憲法修正案形式予以推行，但是最終又被廢止。雖然其中因素很多，但是對自由的侵犯是民眾不可容忍的。我們往往奇怪于在美國持槍是合法的，但是當我們明白他們的價值觀后，就不難理解了。自由主義的國家學說則認為，“國家除了因個人而具有的價值之外，不可要求其他價值”2。自由主義立國的哲學基礎是國家存在是依憑于個人。
習慣作為約定俗成的規范對立法的影響為各大法系所普遍接受。尤其在英美法系中，習慣是法官斷案自由心證制度的一個根據。在國際法中，國際習慣是法律淵源之一。3習慣(Custom)在此是規范形成的一個本源，對立法的作用是無可替代的。當然，這些習慣被廣泛認可要以國際法主體的實踐為前提，各類文件、文書、判決、外交實踐是重要的佐證。習慣的約束力正如前文拉氏所言“全體人的意志給予了每個個體”，但是這種給予具有局限性。當個體拒絕某個習慣時，全體人對此譴責難以施以實質性的懲戒，故而就需要“一個統一的意志”。于是國家就誕生了，政權就出現了，“利維坦”就高高于民眾之上，即主權至上。“利維坦”對個人自由之侵犯是難以避免的，但是當民眾在“叢林法則”下，“利維坦”則是不得已的選擇。為了個體之生存，讓渡了部分自由。故霍布斯的理論自誕生以來飽受爭議。
總之，自由是人類美好的追求，法律是實現這一追求的一種方式。法律之所以存立于世，是當習慣、道德、宗教無法保障自由之時的選擇。這一選擇是有代價的。如何讓這一代價最小化是法學家們不懈探索的一個目標。
【作者簡介】
林杰：福建福清人，澳大利亞悉尼科技大學（UTS）法學碩士，福建省福州市1895映畫傳媒有限公司總監。
【注釋】
[1]（德）拉德布魯赫著：《法學導論》，米健譯，20頁，北京，商務印書館，2013。
[2]（德）拉德布魯赫著：《法學導論》，米健譯，29頁，北京，商務印書館，2013。
[3]見《國際法院規約》第38條。
【參考文獻】
{1}（德）拉德布魯赫著，米健譯：《法學導論》，商務印書館2013年版。
{2}（英）哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科出版社2000年版。
{3}（英）霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯、楊昌裕校，商務印書館1997年版。
{4}（德）康德：《三大批判合集》，鄧曉芒譯、楊祖陶淵校，人民出版社2009年版。
原載于北大法律信息網：http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=77600
