[ 郝光旭 ]——(2013-10-22) / 已閱9295次
《解釋》第2條第1項(xiàng)和第5項(xiàng)中，在相關(guān)公共場(chǎng)所或由相關(guān)職能部門“采取緊急疏散措施”或“采取緊急應(yīng)對(duì)措施”的規(guī)定需要確立相關(guān)配套制度。此兩款的規(guī)定看似相具體，類舉了特定場(chǎng)所和特定部門，同時(shí)說明了采取措施的類型和方式。但在何種情況和條件下才應(yīng)采取緊急措施呢？是不是只要一有恐怖信息出現(xiàn)則采取緊急措施，或者是否應(yīng)有緊急措施的級(jí)別和范圍區(qū)分。
筆者認(rèn)為，應(yīng)該建立與此相關(guān)的配套制度或規(guī)定，明確采取緊急措施的具體條件和主體權(quán)責(zé)。原因如下：一是在這些場(chǎng)所，由這些部門采取的緊急應(yīng)對(duì)措施，動(dòng)輒耗費(fèi)巨大，影響廣泛；二是若無配套制度和規(guī)定，措施實(shí)施部門則有很大裁量權(quán)，存在越位和缺位之危險(xiǎn)，建立配套制度既是依法行政之責(zé)，也是公共管理高效便民之須；三是利于明確公共服務(wù)部門和公民之權(quán)責(zé)，理清相互之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在公民自由和公共權(quán)力之間尋求符合現(xiàn)代法治之平衡；四是行政管理中不加辨別的采取緊急措施，勢(shì)必導(dǎo)致刑法上此罪認(rèn)定擴(kuò)大化的可能；五是利于明確犯罪構(gòu)成之客觀方面的規(guī)范，合于罪刑法定原則和刑法謙抑性之要求。
因此，《解釋》不僅是對(duì)虛假恐怖信息犯罪規(guī)范的進(jìn)一步細(xì)化，更是對(duì)罪刑法定原則的充分堅(jiān)持，也倒逼行政和緊急應(yīng)對(duì)部門相關(guān)配套制度、法規(guī)的制定和完善，從而利于公共服務(wù)質(zhì)量之提高，公共管理行為之合法，依法治國(guó)整體之推進(jìn)。
（3）入罪規(guī)范需進(jìn)一步充分理解以無礙適用
《解釋》第2條關(guān)乎行為之入罪出罪，因而理解上尤須謹(jǐn)慎全面，否則有礙適用。在第2至4項(xiàng)中，筆者認(rèn)為應(yīng)注意三點(diǎn)：
其一，第2項(xiàng)規(guī)定，影響航空器、列車、船舶等大型客運(yùn)交通工具正常運(yùn)行的，應(yīng)該入罪。應(yīng)明確者：1.其明確“大型客運(yùn)交通工具”，因而影響客車的暫不能入罪，影響大型貨運(yùn)工具的亦不能入罪。但若嚴(yán)重影響公共交通，造成交通擁堵，或造成嚴(yán)重交通事故的，是否構(gòu)成此罪，或構(gòu)成此罪與他罪之想象競(jìng)合？應(yīng)進(jìn)一步考慮；2.對(duì)于客貨兩運(yùn)的大型交通工具，應(yīng)根據(jù)實(shí)際運(yùn)輸情況具體認(rèn)定；3.對(duì)于大型客運(yùn)交通工具采取返航、備降、中斷、停運(yùn)等措施的具體條件，與前述緊急措施之采取存在同樣的問題，需相關(guān)配套制度之輔助。
其二，第3項(xiàng)規(guī)定，致使國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、醫(yī)院、廠礦企業(yè)等單位的工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、教學(xué)、科研等活動(dòng)中斷的，亦應(yīng)入罪。筆者認(rèn)為，此處規(guī)定應(yīng)不局限于上述所列幾種機(jī)關(guān)單位，而包括一切公共管理或服務(wù)單位、組織、社會(huì)團(tuán)體，以及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的公司或企業(yè)，或與之具有一定類似性的非第1項(xiàng)所列的大型活動(dòng)，如露天文藝晚會(huì)、選舉大會(huì)等。因?yàn)椋瑥男谭ㄔ撟镌O(shè)定之目的及其他公共單位之生產(chǎn)、工作秩序的同質(zhì)性上看，該項(xiàng)并無二致。
其三，第4項(xiàng)規(guī)定，造成行政村或社區(qū)居民生活秩序嚴(yán)重混亂的，也達(dá)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。該項(xiàng)規(guī)定明確了對(duì)居民生活秩序之影響，未忽視農(nóng)村社會(huì)安全之現(xiàn)狀，較為具體明確，意義重大。但仍應(yīng)思考者：規(guī)定從行政范圍上界定，具有一定之合理性，但這種影響往往不是規(guī)則的在一定行政范圍內(nèi)擴(kuò)展，而是根據(jù)自然地域或居民聚集狀況而自然擴(kuò)張，因而僅從行政范圍上考慮，是否真正利于具體案件處理，能否實(shí)現(xiàn)罪刑適當(dāng)仍是問題。《解釋》第3條第4項(xiàng)和第4條第3項(xiàng)的適用中，存在同樣的顧慮。
四、《解釋》明確入罪、從重和升格刑罰之具體條件區(qū)分
《解釋》第2、3、4條分別規(guī)定了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪之入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從重處罰之情節(jié)，以及造成嚴(yán)重后果應(yīng)該刑罰升格的具體情形，使得該罪不僅入罪標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，罪與非罪界限清晰，而且罪輕罪重、刑罰等級(jí)明確，形成了該罪完整的犯罪構(gòu)成和刑罰體系。可見，《解釋》條文雖少，卻五臟俱全，該罪之客觀方面規(guī)定條分縷析、嚴(yán)謹(jǐn)審慎、謙抑得體。三條中需要思考的問題，除前述已經(jīng)分析的之外，另有三點(diǎn)：
其一，行為要件滿足而危害后果不足者不構(gòu)罪或不處罰。若前述所言，該罪是結(jié)果犯，因而對(duì)于這些虛假恐怖信息，不僅僅是存在傳播之緊迫可能性和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，而且事實(shí)上確實(shí)已經(jīng)通過一定的方式和載體傳播出去，造成了一定范圍的公眾知曉，引起了一定范圍的社會(huì)恐慌，從而嚴(yán)重的擾亂了良好社會(huì)秩序，甚至造成了嚴(yán)重的危害后果。《解釋》第2條所述之“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的后果是其構(gòu)成犯罪之必要，第3條規(guī)定之情形是其從重處罰之法定情節(jié)，第4條之“造成嚴(yán)重后果”是加重處罰之必要條件。因此，如果行為人還未實(shí)施捏造和傳播行為，而是以實(shí)施此行為為威脅，不可能構(gòu)成本罪，如單純的脅迫、恐嚇行為；如果行為人編造虛假恐怖信息后，及時(shí)采取措施，有效防止了其編造的虛假恐怖信息被傳播，未擾亂社會(huì)秩序的，即不應(yīng)作犯罪處理；如果已經(jīng)傳播，擾亂了社會(huì)秩序，但積極采取挽救措施，沒有造成從重或加重處罰之情形時(shí)，即不應(yīng)從重或加重處罰。
其二，第3條第2項(xiàng)規(guī)定，多次編造、故意傳播虛假恐怖信息的，應(yīng)該在五年以下有期徒刑范圍內(nèi)酌情從重處罰。該項(xiàng)規(guī)定中，可能存在問題或爭(zhēng)議最大的就在“多次”之認(rèn)定。筆者就此，有四點(diǎn)認(rèn)識(shí)：一者，此處的“多次”，按照刑法之一般原理和新聞發(fā)言人之解釋，顯指三次及三次以上，且這三次都必須是造成了刑法上嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的后果，對(duì)于只受過行政處罰或符合犯罪構(gòu)成之結(jié)果不足三次者，不可從重；二者，編造后傳播、放任他人傳播，或者明智而故意傳播，二罪行為擇一即可，無需三次均為同一行為；三者，對(duì)于此處“多次”行為之認(rèn)定，沒有時(shí)間限定，在任何時(shí)候只要構(gòu)成規(guī)范之“多次”，即應(yīng)從重處罰；四者，此處構(gòu)成“多次”與刑法中之累犯不同，但若此規(guī)定與累犯之情形重合時(shí)，不可雙重加重，擇一適用應(yīng)更為合理。
其三，第3條第3項(xiàng)和第4條第2項(xiàng)將直接經(jīng)濟(jì)損失之額度亦作為行為后果嚴(yán)重程度之評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，具有合理性、現(xiàn)實(shí)性和可操作性，符合罪刑法定原則的要求。不過，為不違背該規(guī)定之初衷，對(duì)于直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分，同時(shí)對(duì)于經(jīng)濟(jì)損失之評(píng)估計(jì)算，尤應(yīng)審慎。應(yīng)有明確之標(biāo)準(zhǔn)和方法，且不應(yīng)由被害人單方評(píng)估，而應(yīng)由法院委托相關(guān)司法鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，被告人有提出異議、要求復(fù)評(píng)和舉證質(zhì)證之權(quán)。
五、“虛假恐怖信息”概念界定需要全面解讀
《解釋》與前不久剛出臺(tái)的利用信息網(wǎng)絡(luò)事實(shí)誹謗等犯罪的司法解釋一樣，都將涉及的主要概念進(jìn)行了明確界定，是刑事立法的重大進(jìn)步。《解釋》規(guī)定，“虛假恐怖信息”是指以發(fā)生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災(zāi)情、重大疫情等嚴(yán)重威脅公共安全的事件為內(nèi)容，可能引起社會(huì)恐慌或者公共安全危機(jī)的不真實(shí)信息。這一界定，筆者有如下認(rèn)識(shí)：
其一，我們需要明確“虛假”。《解釋》說“虛假”即“不真實(shí)”。但何為刑法（進(jìn)一步說編造、故意傳播虛假恐怖信息罪）上的虛假或不真實(shí)？其是必須完全的百分百虛假，或者只要一點(diǎn)虛假即可，或者虛假的程度和部分必須達(dá)到充分的比例？是特定行為人主觀認(rèn)識(shí)上的虛假，還是客觀事實(shí)上的虛假？或者說還是一般人主觀認(rèn)識(shí)上或客觀事實(shí)上的虛假？筆者認(rèn)為，此處的“虛假”應(yīng)從其反面，即“真實(shí)”的理解入手。關(guān)于傳播散布虛偽事實(shí)和信息的虛假程度，日本刑法學(xué)者認(rèn)為所謂證明其為真實(shí)，并不要求要達(dá)到與事實(shí)分毫不差的程度，而是指只要不喪失事實(shí)的統(tǒng)一性即可，即只要在本質(zhì)上能證明是真實(shí)的即可。[6]此標(biāo)準(zhǔn)既是出罪之界，亦是入罪之限。因而，筆者認(rèn)為此處的虛假或不真實(shí)應(yīng)是排除統(tǒng)一性或本質(zhì)上真實(shí)之外的虛假，冰山一角或鳳毛麟角的編造或修改，不應(yīng)認(rèn)定為不真實(shí)。
其二，何為“恐怖”？“恐怖”的字面意思是“因可怕而畏懼”。在心理學(xué)上，是指人或動(dòng)物面對(duì)現(xiàn)實(shí)的或想象中的危險(xiǎn)、自己厭惡的事物等產(chǎn)生的處于驚慌與緊急的狀態(tài)。在刑法上，對(duì)其作了縮小解釋，即可能引起社會(huì)恐慌或者公共安全危機(jī)，對(duì)其事件范圍和感受主體等都作了限縮。
其三，抽象解釋抽象，會(huì)更抽象。刑法中，對(duì)抽象概念的采用應(yīng)該審慎，對(duì)抽象概念進(jìn)行解釋的解釋尤應(yīng)如此，不宜言而不定，不宜過分寬泛。《解釋》中出現(xiàn)的直接經(jīng)濟(jì)損失、國(guó)家重大活動(dòng)等概念，應(yīng)該明確。直接經(jīng)濟(jì)損失是采經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一般運(yùn)用，還是刑法學(xué)上有特別要求；奧運(yùn)會(huì)、全國(guó)人大、政協(xié)會(huì)議屬于國(guó)家重大活動(dòng)，那么省級(jí)人大、省級(jí)運(yùn)動(dòng)會(huì)、各級(jí)行政首長(zhǎng)基層調(diào)研是否屬于呢？
結(jié)論
“法律適用的關(guān)鍵在于法律解釋，法律解釋不正確，最后必然導(dǎo)致法律適用不當(dāng)。”[7]最高司法機(jī)關(guān)為將刑法有關(guān)虛假恐怖信息犯罪的規(guī)范條文，轉(zhuǎn)化到足夠具體而適宜刑事法官判斷案件事實(shí)的規(guī)范形式，出臺(tái)了《解釋》，為編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的認(rèn)定提供了更為明確具體的法律依據(jù)，意義重大。不過，為不使刑事法官在往返穿梭于案件事實(shí)與規(guī)范條文之間，將案件事實(shí)涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下出現(xiàn)偏差，仍需我們進(jìn)一步思考《解釋》的充分理解和準(zhǔn)確適用。筆者就此提出了一些觀點(diǎn)，以期拋磚引玉，為《解釋》的全面理解和該罪的正確認(rèn)定提供合理參考，依法打擊虛假恐怖信息犯罪，維護(hù)良好的社會(huì)秩序和信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，同時(shí)保障公民的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益和正當(dāng)言論自由。
注釋：
[1]《恐怖信息致航班備降，判王某5年賠28.8萬(wàn)元》載中國(guó)民航網(wǎng)，http://editor.caacnews.com.cn/show/9show10.asp?id=231180，2013年10月3日訪問。
[2]參見馬克昌主編：《刑法》高等教育出版社，2007年8月版，第505頁(yè)；孫國(guó)祥主編：《刑法學(xué)》科學(xué)出版社，2008年6月版，第558——559頁(yè)；張明楷著：《刑法學(xué)》法律出版社，2011年7月版，第932頁(yè)。
[3]高銘暄主編：《刑法學(xué)原理（第一卷）》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年1月版，第519頁(yè)。
[4]參見張明楷著：《刑法學(xué)》法律出版社，2011年7月版，第932頁(yè)。
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