[ 姚建軍 ]——(2013-10-30) / 已閱4701次
競業(yè)限制與商業(yè)秘密的關(guān)系，我國理論與司法實(shí)踐中的通論認(rèn)為，競業(yè)限制制度的目的在于保護(hù)商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是競業(yè)限制制度及具體的競業(yè)限制協(xié)議存在的前提，或者說必要條件；若企業(yè)不存在保護(hù)的商業(yè)秘密，競業(yè)限制就失去了依托，簽訂競業(yè)限制協(xié)議將失去效力。正如鄭成思老師所言“無論在中國還是在外國,目前商業(yè)秘密糾紛主要表現(xiàn)為雇員帶走雇主的商業(yè)秘密,然后與后者開展不正當(dāng)競爭”。本文對競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛的請求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行探析。
競業(yè)限制不正當(dāng)競爭訴訟中
無須證明商業(yè)秘密被侵害
競業(yè)限制制度的目的在于保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，在競業(yè)限制不正當(dāng)競爭訴訟中，原企業(yè)是否仍須證明商業(yè)秘密被侵害？換言之，被起訴的員工和競爭者，是否能夠通過證明他們事實(shí)上沒有披露、使用原企業(yè)的商業(yè)秘密而獲得勝訴？對此，有的學(xué)者認(rèn)為，原企業(yè)仍需證明員工違反競業(yè)限制協(xié)議，披露、使用了原企業(yè)的商業(yè)秘密，或言競業(yè)限制糾紛以不正當(dāng)競爭的形式出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)涉及商業(yè)秘密侵權(quán)；如臺(tái)灣“最高法院”在一起糾紛中提出的判斷競業(yè)限制協(xié)議效力“五原則”的第五條是“離職后員工之競業(yè)行為是否具有顯著違反誠信原則的情況，亦即離職員工是否有對原雇主之客戶、秘密信息大量篡奪等情事或競業(yè)行為有顯著背信性或顯著的違反誠信原則”，這體現(xiàn)了在競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛中對商業(yè)秘密侵權(quán)行為考量的必要。
我國的司法實(shí)踐中，法院并不要求原企業(yè)證明其商業(yè)秘密受到了損害，這樣的主張是合適的。反不正當(dāng)競爭法設(shè)置了商業(yè)秘密侵權(quán)制度，在競業(yè)限制糾紛中，如果仍要求原企業(yè)證明員工和競爭者侵害了商業(yè)秘密，那么競業(yè)限制制度就失去了獨(dú)立存在的意義，因?yàn)榧词箾]有競業(yè)限制，職工離職后到競爭者處任職或自辦有競爭關(guān)系的企業(yè)，也負(fù)有不泄露和不使用他人商業(yè)秘密的義務(wù)；擅自泄露或使用商業(yè)秘密，權(quán)利人完全可以依法追究。這同樣是我國立法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)。競業(yè)限制與商業(yè)秘密之間的關(guān)系是單向的，競業(yè)限制以商業(yè)秘密存在為前提，但是商業(yè)秘密保護(hù)并不以競業(yè)限制協(xié)議的存在為必要。
競業(yè)限制制度獨(dú)立存在的緣由
我國對商業(yè)秘密侵權(quán)已設(shè)置了專門制度，為何還要競業(yè)限制制度獨(dú)立存在？其理由有二：
1.員工到競爭者處任職導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露幾乎不可避免而侵權(quán)證明又十分困難 在相關(guān)對技術(shù)人員的調(diào)查中，都表示“一般不會(huì)主動(dòng)泄露原雇主的商業(yè)秘密，但如果真是處于工作需要，也很難保證這一點(diǎn)”，這夾雜著技術(shù)評(píng)價(jià)和道德評(píng)判。美國法院基于員工泄密展出了“不可避免披露原則”，甚至在員工沒有競業(yè)限制協(xié)議情況下由法院向其發(fā)出禁止到競爭者處任職或從事特定行為的禁令�？梢�，掌握商業(yè)秘密的員工到競爭者處任職導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露是無法避免的現(xiàn)象。同時(shí)，對于這種商業(yè)秘密侵權(quán)的證明又十分困難，員工的全部行為都發(fā)生在競爭者控制的場所內(nèi)，商業(yè)秘密的權(quán)利人幾乎無法進(jìn)行調(diào)查，也不可能掌握商業(yè)秘密被泄露、使用的證據(jù)。在部分情況下，可通過競爭者的銷售行為或生產(chǎn)產(chǎn)品來推斷，而在很多情況下，這種推斷都無法進(jìn)行。因此，在員工離職而可能引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)，僅給予原企業(yè)商業(yè)秘密侵權(quán)制度的保護(hù)是不夠的，會(huì)導(dǎo)致原企業(yè)權(quán)益受到侵害而其無法救濟(jì)。
2.理論與實(shí)踐的需要 所謂“一旦喪失就永遠(yuǎn)喪失”是商業(yè)秘密法上的公理。商業(yè)秘密權(quán)利人盡管可以得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是其權(quán)利已經(jīng)無法恢復(fù)到被侵害之前的狀態(tài)。對于商業(yè)秘密權(quán)利人而言，相比事后救濟(jì)，更重要的是事先預(yù)防。而在因員工離職而導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露，物理上的一切保密措施都可以說沒有任何作用，因?yàn)闊o論如何，員工必須接觸、掌握商業(yè)秘密，否則商業(yè)秘密無法實(shí)施于經(jīng)營活動(dòng)。企業(yè)因無法通過事先隔絕員工與商業(yè)秘密，則需要防止掌握商業(yè)秘密的員工離職之后的泄露。競業(yè)限制制度的主要意義即在于此，其存在有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的依據(jù)，也有其法律上的理論基礎(chǔ)，但其更主要是從實(shí)踐需要中產(chǎn)生的制度，是法律根據(jù)離職員工到競爭者處任職而導(dǎo)致商業(yè)秘密被侵害的行為特點(diǎn)，平衡勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)和企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)而設(shè)置的一種制度。
由此可見，競業(yè)限制制度有獨(dú)立于商業(yè)秘密侵權(quán)制度而存在的價(jià)值，法律因此將其設(shè)置為一項(xiàng)獨(dú)立的制度。
獨(dú)立存在的制度就應(yīng)該有獨(dú)立的救濟(jì)。盡管競業(yè)限制的前提是保護(hù)商業(yè)秘密，但在企業(yè)確實(shí)存在保護(hù)商業(yè)秘密因而競業(yè)限制已經(jīng)合法構(gòu)建的情況下，其就應(yīng)該脫離商業(yè)秘密而單獨(dú)受到法律的保護(hù)。具體到審判實(shí)踐，競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛中，當(dāng)競業(yè)限制關(guān)系合法成立后，無須再對是否存在商業(yè)秘密侵權(quán)進(jìn)行審理。
競業(yè)限制不正當(dāng)競爭中的
請求權(quán)基礎(chǔ)
對競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛是否仍需證明商業(yè)秘密侵權(quán)的理解之所以存在混亂，原因在于對競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛的請求權(quán)基礎(chǔ)認(rèn)識(shí)不清。這涉及對反不正當(dāng)競爭法第二條和第二章的關(guān)系理解。
反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。”這是對不正當(dāng)競爭行為的概括性規(guī)定。反不正當(dāng)競爭法第二章則規(guī)定了11種具體的不正當(dāng)競爭行為。該體例曾產(chǎn)生誤解并延續(xù)至今，即反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的僅僅是第二章的具體不正當(dāng)競爭行為，沒有規(guī)定的行為不能認(rèn)定。但是，反不正當(dāng)競爭法第二章未明確列舉的市場交易行為，如果符合該法第二條規(guī)定的情形，可以認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。而且，最高人民法院在案由適用說明中，表述了相同的主張：“對于反不正當(dāng)競爭法第二條未具體列舉，也沒有其他法律規(guī)范可以援引的市場交易行為，經(jīng)過審理查證屬于被告違反了自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，損害了原告的合法權(quán)益，且糾紛發(fā)生在平等主體的經(jīng)營者之間，人民法院可以根據(jù)該法第二條的規(guī)定認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。因此，對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法和反不正當(dāng)競爭法第二章均沒有專門規(guī)定禁止的行為，當(dāng)事人起訴的，按照案由確定規(guī)則，有關(guān)案件可以直接確定為不正當(dāng)競爭糾紛�！笨梢�，最高人民法院對于反不正當(dāng)競爭法第二條可以單獨(dú)作為不正當(dāng)競爭訴求的請求權(quán)基礎(chǔ)有明確論述。司法實(shí)踐中，無論各地法院在個(gè)案中是否支持企業(yè)提出的競業(yè)限制不正當(dāng)競爭訴訟，但對于反不正當(dāng)競爭法第二條可以適用于這樣的案件，與民法通則關(guān)于誠信原則的規(guī)定一并作為其請求權(quán)基礎(chǔ)，意見還是相對統(tǒng)一的。
當(dāng)然，反不正當(dāng)競爭法第二條與第二章相互排斥的誤解至今仍有延續(xù)，這與在競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛是否需要證明商業(yè)秘密侵權(quán)的認(rèn)識(shí)存在影響，因?yàn)楦倶I(yè)限制糾紛無法單獨(dú)作為不正當(dāng)競爭糾紛存在，當(dāng)原企業(yè)將員工與競爭者以不正當(dāng)競爭為由起訴時(shí)，基于競業(yè)限制與商業(yè)秘密間的聯(lián)系，就認(rèn)為既然原企業(yè)以不正當(dāng)競爭為由提出訴訟，與之相關(guān)的就只能是反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵害商業(yè)秘密糾紛，因此原企業(yè)必須證明商業(yè)秘密被侵害。可見，理清競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛的請求權(quán)基礎(chǔ)，有助于問題的辨析。
實(shí)踐中還有一種主張與之有關(guān)，認(rèn)為競業(yè)限制不正當(dāng)競爭糾紛中，原企業(yè)被侵害的究竟是何種權(quán)益，并不明確，進(jìn)而駁回原企業(yè)的訴求。反不正當(dāng)競爭法界定了“違反自愿、平等、公平，違反誠實(shí)信用、商業(yè)道德”的行為，而這可以單獨(dú)作為不正當(dāng)競爭糾紛的請求權(quán)基礎(chǔ)。法官面對原告提出的某項(xiàng)不正當(dāng)競爭行為的訴求，需要審理的是該行為是否違反了自愿、平等、公平，是否違反了誠實(shí)信用、商業(yè)道德，其關(guān)鍵是對被告行為誠信性的法律評(píng)判及其是否影響了原告競爭的事實(shí)考查，而不是原告在先權(quán)益的構(gòu)建，這是反不正當(dāng)競爭法與侵權(quán)責(zé)任法的重大區(qū)別之一，也是反不正當(dāng)競爭糾紛的基本審理邏輯。事實(shí)上，如果一定要說原企業(yè)有一種被侵犯的權(quán)益，應(yīng)該是公平競爭權(quán)。對于一個(gè)市場主體，公平競爭權(quán)像自然人的人格權(quán)一樣，天然享有并且是一種絕對權(quán)，可以要求一切其他主體不予侵犯。由于它是市場主體天然具有的絕對權(quán)利，因此在具體的不正當(dāng)競爭糾紛中，就無需再對這種權(quán)利進(jìn)行界定，可直接考查行為、損害及行為與損害的因果關(guān)系。
（作者單位：陜西省西安市中級(jí)人民法院）
