[ 姚建軍 ]——(2013-10-31) / 已閱5285次
【案情回放】
2010年6月21日，陜西盛唐在線網(wǎng)絡(luò)信息有限公司（以下簡(jiǎn)稱盛唐公司）經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，獲得“三代”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，核定服務(wù)項(xiàng)目為《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第41類的“節(jié)目制作、在線電子書籍和雜志的出版、提供娛樂(lè)場(chǎng)所、娛樂(lè)、俱樂(lè)部服務(wù)（娛樂(lè)或教育）、游戲、（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲。”注冊(cè)有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日。2011年10月，西安市工商行政管理局認(rèn)定盛唐公司用于電子書籍和雜志的出版、提供在線游戲服務(wù)項(xiàng)目上的“三代”商標(biāo)為西安市著名商標(biāo)。同年12月26日，陜西省工商行政管理局認(rèn)定盛唐公司上述商標(biāo)為陜西省著名商標(biāo)。之后，盛唐公司認(rèn)為騰訊公司、騰訊西安公司未經(jīng)盛唐公司許可，擅自在其網(wǎng)站提供標(biāo)識(shí)為“3代”和“三代”的網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲，其行為構(gòu)成對(duì)盛唐公司商標(biāo)權(quán)的損害。盛唐公司訴至法院，請(qǐng)求判令騰訊公司、騰訊西安公司立即停止使用“三代”商標(biāo)的侵權(quán)行為；在《光明日?qǐng)?bào)》、《南方周末》、《華商報(bào)》等主要媒體上以及騰訊網(wǎng)（www.qq.com）網(wǎng)絡(luò)游戲大廳和騰訊大秦網(wǎng)（http://xian.qq.com/）的顯著位置上刊載聲明以消除影響和賠禮道歉；承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
法院庭審中查明：三代游戲是來(lái)自于陜西省民間流行的一款撲克牌游戲，代表和結(jié)合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戲的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)，更富游戲性和娛樂(lè)性。三代是基于QQ游戲大廳下的一款休閑游戲，在陜西，一代指的是紅桃4，二代是挖坑，爭(zhēng)訟之游戲被當(dāng)?shù)孛癖娪H切地稱為三代。被稱為三代還有另外一個(gè)含義，即三代代表了斗地主、挖坑和跑得快。三代游戲源自渭南本土，不僅貼近當(dāng)?shù)氐娜罕娚睿灿袕V泛深厚的群眾基礎(chǔ)。法院審理后判決：駁回盛唐公司的訴訟請(qǐng)求。該案已發(fā)生法律效力。
【不同觀點(diǎn)】
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“三代”不是依據(jù)法律規(guī)定或者國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的商品通用名稱，也不是約定的通用名稱，因此不能構(gòu)成正當(dāng)使用；退而言之，即便“三代”是通用名稱，因騰訊公司突出使用了“三代”商標(biāo)，同樣不構(gòu)成正當(dāng)使用，即騰訊公司的使用不構(gòu)成善意使用；由于盛唐公司的商標(biāo)是陜西省著名商標(biāo)，在陜西境內(nèi)游戲行業(yè)有相當(dāng)?shù)闹龋v訊公司的使用行為極有可能至少在陜西相關(guān)公眾中造成間接混淆。故此被告行為構(gòu)成侵權(quán)。
另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“三代”是源于陜西民間流行的撲克牌游戲，代表和結(jié)合斗地主、挖坑、跑得快三款游戲的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)，為一種撲克牌玩法的通用名稱而被社會(huì)大眾廣泛使用。眾多互聯(lián)網(wǎng)在線游戲都將此種撲克牌玩法作為與斗地主并列的一種游戲類通用名稱。廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶也普遍明知“三代”為公眾知悉的游戲玩法的通用名稱，在騰訊游戲的平臺(tái)上玩三代游戲，一定會(huì)知悉提供該服務(wù)的為騰訊游戲平臺(tái)，而不會(huì)誤認(rèn)為其他服務(wù)提供者。被告對(duì)爭(zhēng)訟標(biāo)的的使用不是將其作為區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)使用。因此，“三代”商標(biāo)屬于通用商品名稱，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。
主審法官認(rèn)為，商標(biāo)的主要功能在于使相關(guān)公眾通過(guò)商標(biāo)識(shí)別不同商品或服務(wù)的來(lái)源，避免相關(guān)公眾對(duì)不同來(lái)源的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。如果以商品的通用名稱作為商品的商標(biāo)，那么商標(biāo)的識(shí)別功能就不可能發(fā)揮作用，因此商品通用名稱不能由某一企業(yè)作為商標(biāo)注冊(cè)而專用，否則可能損害公眾的利益。三代游戲作為特定撲克牌游戲名稱存在并被公眾使用，其與斗地主、挖坑均屬于牌類游戲的通用名稱，已為相關(guān)公眾普遍知悉和接受。騰訊公司使用爭(zhēng)訟之游戲名稱不易引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)、混淆，不構(gòu)成商標(biāo)性使用，屬于正當(dāng)使用。
【法官回應(yīng)】
商標(biāo)注冊(cè)人無(wú)權(quán)禁止他人對(duì)商標(biāo)的正當(dāng)使用
一、通用名稱的法律屬性
商品的名稱一般可以由生產(chǎn)該商品的企業(yè)用于商品的包裝上，從而方便消費(fèi)者辨認(rèn)。通用名稱一般是指為相關(guān)公眾所公用，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化稱謂，包括法律規(guī)定或者國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的法定的通用名稱以及相關(guān)公眾約定俗成、普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的約定的通用名稱。通用名稱屬于公有領(lǐng)域，任何人都可以使用。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見》第七條規(guī)定：“相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。”由此說(shuō)明，判定通用名稱時(shí)，不僅國(guó)家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及專業(yè)工具書已經(jīng)收錄或記載的名稱可以認(rèn)定為通用名稱，而且已為公眾約定成俗、普遍使用的表示某類商品的名稱，也可以認(rèn)定為通用名稱。如果以商品的通用名稱作為商品的商標(biāo)，那么商標(biāo)的識(shí)別功能就不可能發(fā)揮作用，即僅從通用名稱自身無(wú)法反映商品提供主體的信息和識(shí)別商品來(lái)源，因此商品通用名稱不能由某一企業(yè)作為商標(biāo)注冊(cè)而專用，否則可能損害公眾的利益。本案中，三代游戲是來(lái)自于陜西民間流行的一款撲克牌游戲，代表和結(jié)合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戲的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)，更富游戲性和娛樂(lè)性，不僅貼近當(dāng)?shù)氐娜罕娚睿灿袕V泛深厚的群眾基礎(chǔ)。因而，三代游戲作為特定撲克牌游戲名稱存在并被公眾使用，其與斗地主、挖坑均屬于牌類游戲的通用名稱，已為相關(guān)公眾普遍知悉和接受。
二、商標(biāo)性使用的構(gòu)成要素
商標(biāo)性使用應(yīng)具備的條件為：商標(biāo)必須在商業(yè)活動(dòng)中使用；使用是為了標(biāo)示商品或服務(wù)的來(lái)源；通過(guò)使用能夠使相關(guān)公眾區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者。判斷被控侵權(quán)人的使用方式和目的及使用行為是否會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆，一般包括兩種情形：一種是相關(guān)公眾誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)來(lái)源于商標(biāo)專用權(quán)人；另一種是誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品來(lái)源與商標(biāo)專用權(quán)人之間存在特定的聯(lián)系。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定，商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。具體到上述案件，三代是QQ游戲大廳下的一款休閑游戲，騰訊公司是將三代作為撲克游戲名稱在其網(wǎng)站與其他撲克牌游戲并列作為游戲種類的名稱進(jìn)行使用，被控侵權(quán)商標(biāo)核定使用的商品時(shí)間較短，識(shí)別功能顯著性較低，加之，盛唐公司也未能提供相關(guān)公眾誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)來(lái)源于盛唐公司及被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品來(lái)源與盛唐公司之間存在特定聯(lián)系的證據(jù)。因此，可以認(rèn)為，騰訊公司、騰訊西安公司使用爭(zhēng)訟之游戲名稱不易引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)、混淆，不構(gòu)成商標(biāo)性使用。
三、正當(dāng)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)
商標(biāo)的實(shí)質(zhì)在于它是一種來(lái)源標(biāo)志，指示商品的來(lái)源。商標(biāo)與商標(biāo)所有人在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的一種聯(lián)系，賦予商標(biāo)所有人的專用權(quán)限于使用一個(gè)可能被作為來(lái)源標(biāo)識(shí)的商標(biāo)。以不指示服務(wù)來(lái)源的使用方式并不必然構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)。判斷被控侵權(quán)人是否構(gòu)成正當(dāng)使用，不僅應(yīng)根據(jù)被控侵權(quán)人的主觀意圖，而且還要判定在客觀上其使用是否構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，不能因?yàn)闄?quán)利人具有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，而無(wú)視其權(quán)利的實(shí)際和本質(zhì)，否則就不符合商標(biāo)法的立法精神和違背了公平正義原則。一般而言，正當(dāng)使用的構(gòu)成要素包括：1.非商標(biāo)性使用。非商標(biāo)性使用是指被控侵權(quán)人使用爭(zhēng)訟之標(biāo)識(shí)是為了描述其商品的特征而非指示其商品的來(lái)源。2.公平、善意的使用。正當(dāng)使用要保護(hù)的是競(jìng)爭(zhēng)者正當(dāng)?shù)孛枋銎洚a(chǎn)品的權(quán)利，這種權(quán)利不因某描述性標(biāo)識(shí)被他人注冊(cè)為商標(biāo)而受到損害。公平善意是一種主觀上的要求，一般只能從使用者的使用狀態(tài)等情況來(lái)推斷。3.僅僅為了描述自己的商品或服務(wù)，即使用他人商標(biāo)不是作為商標(biāo)使用，而僅僅是用來(lái)描述自己商品的特點(diǎn)。本案騰訊公司僅僅是將爭(zhēng)訟之商標(biāo)作為一般的游戲名稱進(jìn)行使用，并非作為商標(biāo)使用，該種使用行為屬于善意、正常使用。簡(jiǎn)言之，對(duì)于在一定地域內(nèi)的相關(guān)公眾中約定俗成的撲克游戲名稱，如果當(dāng)事人不是將其作為區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)使用，只是將其用作反映該類游戲內(nèi)容、特點(diǎn)等的游戲名稱，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用。
綜上，取得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)并不意味著權(quán)利人有權(quán)禁止他人對(duì)其商標(biāo)的一切使用行為，商標(biāo)能禁止的只是有可能導(dǎo)致混淆的使用。商標(biāo)注冊(cè)人選擇其作為自己的商標(biāo)并不能賦予其對(duì)該標(biāo)識(shí)的壟斷性權(quán)利，而只是在該商標(biāo)成為其產(chǎn)品來(lái)源標(biāo)志的范圍內(nèi)，才有權(quán)受到保護(hù)。
（作者單位：陜西省西安市中級(jí)人民法院）
