[ 袁建偉 ]——(2013-11-5) / 已閱12587次
內(nèi)容提要: 依據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，認(rèn)定主犯的關(guān)鍵在于主要作用的評(píng)價(jià)。要注重從客觀上進(jìn)行判斷，一是要重視共同犯罪意思的形成在共同犯罪中的作用。沒(méi)有實(shí)行犯的犯罪決意以及基于此決意的實(shí)行行為，就沒(méi)有共同犯罪。二是要重視共同犯罪過(guò)程中對(duì)犯罪行為以及犯罪過(guò)程的支配，重視犯罪行為對(duì)犯罪結(jié)果的因果作用。同時(shí)，要以共犯人的行為表現(xiàn)與分工為基礎(chǔ)，把行為人的分工和在共同犯罪中的作用聯(lián)系起來(lái)，融合分工分類法和作用分類法的優(yōu)勢(shì)。
主犯作為共同犯罪人的種類之一，是共同犯罪的主要實(shí)施者，也是共同犯罪的刑事責(zé)任的主要承擔(dān)者，是社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性最大的共同犯罪人。與主犯在共同犯罪中的重要地位相比，我國(guó)刑法理論對(duì)主犯的研究還比較薄弱，尤其是對(duì)主犯的認(rèn)定并沒(méi)有展開(kāi)深入的探討，直接影響司法實(shí)踐的發(fā)展與司法水平的提升�；谶@種考慮，本文從考察國(guó)外刑法關(guān)于主犯（正犯）的認(rèn)定著手，對(duì)我國(guó)刑法中主犯的認(rèn)定進(jìn)行探討，借以推動(dòng)主犯理論以及司法實(shí)踐的發(fā)展與完善。
一、國(guó)外刑法認(rèn)定主犯的標(biāo)準(zhǔn)與學(xué)說(shuō)
�。ㄒ唬┐箨懛ㄏ祰�(guó)家刑法區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)與學(xué)說(shuō)
在大陸法系刑法中，正犯是共同犯罪中的主要角色，與我國(guó)刑法中的主犯非常相似。與正犯相對(duì)應(yīng)的共犯，包括教唆犯和幫助犯（從犯）。正犯與共犯的區(qū)分，對(duì)我們界定主犯具有重要的參考意義。如何區(qū)分正犯與共犯，在大陸法系刑法理論中主要有以下學(xué)說(shuō)：
1.主觀理論
主觀理論以因果關(guān)系理論中的條件說(shuō)為基礎(chǔ)，認(rèn)為對(duì)結(jié)果設(shè)定條件的人，都是對(duì)結(jié)果設(shè)定原因的人，所有的條件都是原因，所有的條件均屬等價(jià)，故從因果關(guān)系的角度來(lái)看，不可能區(qū)分正犯與共犯，只能從行為人的主觀方面尋求二者的區(qū)別。其中，目的說(shuō)認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)自己的目的或者為了自己的利益而實(shí)施行為的，是正犯；為了實(shí)現(xiàn)他人的目的或者為了他人的利益而實(shí)施行為的，是共犯。故意說(shuō)認(rèn)為，以自己行為的意思而實(shí)施犯罪行為的，是正犯；以加擔(dān)行為的意思而實(shí)施行為的，是共犯。
主觀理論重視正犯的主觀意思內(nèi)容對(duì)犯罪行為的影響，應(yīng)當(dāng)說(shuō)有一定的意義。但是，這一學(xué)說(shuō)存在明顯的缺陷，忽視了刑法明文規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件多是從客觀方面加以描述與界定，與犯罪構(gòu)成要件的結(jié)構(gòu)原則不相符合。因此，主觀理論的觀點(diǎn)并不可�。�1］。
2.客觀理論
客觀說(shuō)分為形式客觀說(shuō)與實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)。形式的客觀說(shuō)認(rèn)為，正犯是指自己實(shí)行一部分或全部符合構(gòu)成要件行為之人；共犯是指經(jīng)由教唆行為、幫助行為對(duì)正犯的實(shí)行行為進(jìn)行加擔(dān)，參與實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件之人。這一理論面臨的最大難題是無(wú)法解釋間接正犯，因?yàn)殚g接正犯居于幕后，在形式客觀層面上無(wú)法將其幕后利用行為工具的行為，評(píng)價(jià)為正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)行為。實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)是為了克服形式的客觀說(shuō)的不足而產(chǎn)生的學(xué)說(shuō)。實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)認(rèn)為，形式的客觀說(shuō)一方面強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件所具有的定型性，另一方面又?jǐn)U張構(gòu)成要件，或者從整體上認(rèn)定構(gòu)成要件符合性，這是自相矛盾的，而且使構(gòu)成要件的定型性喪失意義。因此，應(yīng)當(dāng)用實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)即行為的危險(xiǎn)性以及行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的方式與程度考察正犯與共犯的區(qū)別。其中，重要作用說(shuō)認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)上看，對(duì)結(jié)果的發(fā)生起重要作用的就是正犯，反之則是共犯。必要性說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于犯罪事實(shí)屬于不可或缺的加功者，就是正犯，其余皆是共犯［2］316-318。
3．犯罪事實(shí)支配理論
犯罪事實(shí)支配理論認(rèn)為，正犯系犯罪事實(shí)的核心角色或者關(guān)鍵人物，引領(lǐng)、支配整個(gè)犯罪事實(shí)的進(jìn)程，而共犯則是邊緣角色或者次要人物，對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)程并不具有支配性，而只是參與犯罪的進(jìn)程。正犯對(duì)犯罪事實(shí)的支配主要包括三種情形：一是作為行為支配的直接正犯。親自實(shí)施某種構(gòu)成要件行為之人，能夠獨(dú)立地、自由地支配犯罪事實(shí)，毫無(wú)例外地是正犯。二是作為意志支配的間接正犯。通過(guò)利用他人（構(gòu)成要件行為中介者）并將其工具化（用作“工具”）而間接（作為“幕后者”）支配事件過(guò)程的方式，讓他人為自己的目標(biāo)出力，以實(shí)現(xiàn)不法之構(gòu)成要件。三是作為功能性犯罪事實(shí)支配的共同正犯。共同正犯是通過(guò)分工實(shí)施而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件。共同正犯的支配來(lái)自于其在實(shí)施中的功能，他承擔(dān)了對(duì)實(shí)現(xiàn)犯罪計(jì)劃而言是實(shí)質(zhì)性的，并且通過(guò)其實(shí)施的部分構(gòu)成要件行為而使其對(duì)整體事件的支配成為可能的任務(wù)。譬如，甲制定犯罪計(jì)劃，邀請(qǐng)乙參加并具體實(shí)施，乙同意的話，就形成了共同的犯罪計(jì)劃。即使后來(lái)甲并沒(méi)有具體實(shí)施犯罪實(shí)行行為，也應(yīng)當(dāng)作為正犯對(duì)待［3］。
綜覽大陸法系區(qū)分正犯與共犯的各種學(xué)說(shuō)，對(duì)于正犯的判斷，形式上的犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性的評(píng)價(jià)具有重要意義，但越來(lái)越重視行為人在共同犯罪中的作用可以說(shuō)是一個(gè)趨勢(shì)，重要作用說(shuō)與犯罪事實(shí)支配理論現(xiàn)在分別是日本與德國(guó)刑法理論的通說(shuō)就是明證。正如有的學(xué)者所言，根據(jù)行為控制理論，正犯成立的關(guān)鍵不在于行為人多大程度上直接通過(guò)自己的行為實(shí)現(xiàn)了該犯罪的全部構(gòu)成要件，而在于他的行為對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的全部實(shí)現(xiàn)是否產(chǎn)生了決定性或重大的作用。在這個(gè)意義上，普通法系在理論上將共犯分為主犯（principal offenders）與從犯（secondary parties）兩類是行為控制理論更為邏輯的結(jié)論［4］。
（二）英美法系國(guó)家刑法區(qū)分主犯與從犯的標(biāo)準(zhǔn)與學(xué)說(shuō)
在英美法系國(guó)家，認(rèn)定主犯的標(biāo)準(zhǔn)隨著立法的變化也不斷發(fā)展。在上世紀(jì)60年代以前，通行普通法中的四分法，把共同犯罪人分為一級(jí)主犯、二級(jí)主犯、事前從犯與事后從犯。這里的一級(jí)主犯與我國(guó)刑法中的實(shí)行犯類似，是指自己實(shí)行或者假手第三人實(shí)行犯罪行為的人。二級(jí)主犯是指在犯罪現(xiàn)場(chǎng)幫助和教唆一級(jí)主犯的犯罪人�！霸诜缸铿F(xiàn)場(chǎng)”的要求，是其與事前從犯最大的區(qū)別。在英國(guó)，《1967年刑事法令》（Criminal Law Act 1967）頒布后，英國(guó)刑法直接將共同犯罪人分為兩類：主犯（Principal）和從犯（Accessory）。所謂主犯，即原普通法上的一級(jí)主犯，是指犯罪行為的直接實(shí)施者，其行為產(chǎn)生犯罪結(jié)果的共同犯罪人［5］。在美國(guó)，自20世紀(jì)60年代開(kāi)始，以《模范刑法典》為里程碑，打了傳統(tǒng)的共犯承擔(dān)責(zé)任的從屬方式，采取了共犯獨(dú)立原則，把共同犯罪人分為實(shí)行犯（perpetrator，普通法上的一級(jí)主犯）和同謀犯（accomplices，普通法上的二級(jí)主犯與事前從犯），而不再用主犯（principal）和從犯（accessory）這類字樣�！堵�(lián)邦刑法》于1976年廢除了主犯與從犯的區(qū)分，規(guī)定：“凡實(shí)行犯罪或幫助、唆使、引誘、促使、要求他人犯罪的，都按主犯處罰”{1}。
從英美刑法的現(xiàn)狀可以看出，他們的主犯概念非常類似于我國(guó)刑法中的實(shí)行犯，是指實(shí)行具體的犯罪行為并導(dǎo)致犯罪結(jié)果產(chǎn)生的共同犯罪人。這里需要注意的是，在英美法系國(guó)家，主犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在于行為人是否實(shí)施了具體的犯罪行為，同時(shí)，也要注意主犯在共同犯罪中的地位，刑法理論一般認(rèn)為，主犯是共同犯罪中的關(guān)鍵角色，在共同犯罪中具有重要的法律地位。正如有學(xué)者指出，一級(jí)主犯是實(shí)際的犯罪者，其犯罪動(dòng)機(jī)是導(dǎo)致犯罪行為發(fā)生的最終的可責(zé)的精神原因［6］。
二、我國(guó)刑法認(rèn)定主犯的標(biāo)準(zhǔn)與學(xué)說(shuō)
我國(guó)刑法第26條第1款規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯�！睂W(xué)界基于這一規(guī)定，各自展開(kāi)了對(duì)主犯的闡述，歸納起來(lái)主要有以下幾種觀點(diǎn)：
第一種認(rèn)為，主犯分為兩種：犯罪集團(tuán)的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，后者相對(duì)于犯罪集團(tuán)的首要分子，又稱為其他主犯或首要分子以外的主犯，具體包括在犯罪集團(tuán)中起主要作用的犯罪分子、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子以及在聚眾犯罪中起主要作用的犯罪分子。具體表現(xiàn)為在犯罪集團(tuán)中特別賣力地進(jìn)行犯罪活動(dòng)，或者在犯罪集團(tuán)中直接實(shí)行犯罪、罪行重大，或者在共同犯罪中直接造成嚴(yán)重危害后果［7］。這也是我國(guó)通說(shuō)的觀點(diǎn)。
第二種認(rèn)為，主犯包括兩類：一是組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。其中，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子，就是犯罪集團(tuán)的首要分子；在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是指除犯罪集團(tuán)的首要分子以外的在共同犯罪中對(duì)共同犯罪的形成、實(shí)施與完成起決定或重要作用的犯罪分子。犯罪分子是否起主要作用，應(yīng)從主客觀方面進(jìn)行綜合判斷：一方面要考察犯罪分子對(duì)共同犯罪故意的形成起何種作用；另一方面要分析犯罪分子實(shí)施了哪些具體犯罪行為，對(duì)結(jié)果的發(fā)生起什么作用［2］356-357。
第三種認(rèn)為，我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪人的分類，是以犯罪分子在共同犯罪中的作用為主要標(biāo)準(zhǔn)的，同時(shí)涵括了在共同犯罪中的分工情況，主犯也是如此。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的組織犯是主犯的一種，除此以外，在共同犯罪中起主要作用的是主犯。而且，組織犯雖然是按分工分類的結(jié)果，但分工與作用并非毫無(wú)關(guān)系。在一定情況下，分工情況反映著犯罪分子在共同犯罪中的作用。以組織犯為例，他在集團(tuán)犯罪中的分工是進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)，這種分工就表明他在共同犯罪中必然起主要作用。因此，我國(guó)刑法將組織犯歸入主犯，納入以犯罪分子在共同犯罪中的作用為標(biāo)準(zhǔn)的分類體系，是完全正確的，即我國(guó)刑法關(guān)于共犯人的分類仍然是以犯罪分子在共同犯罪中的作用為標(biāo)準(zhǔn)衡量的結(jié)果。由此可以得出結(jié)論，在共同犯罪中起主要作用，是主犯的本質(zhì)特征［8］。
第四種觀點(diǎn)主要從具體評(píng)價(jià)“主要作用”著手，譬如有學(xué)者認(rèn)為共同犯罪中各共犯的行為構(gòu)成一個(gè)整體，共同導(dǎo)致共同犯罪結(jié)果。對(duì)結(jié)果的原因力的大小是判斷共犯主從的惟一標(biāo)準(zhǔn)，也是決定各共犯刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)［9］。還有學(xué)者認(rèn)為，行為人在共同犯罪中所起作用的大小，是區(qū)分主從犯的唯一標(biāo)準(zhǔn)，具體的衡量因素是行為人在共同犯罪中所處的地位、實(shí)際參與程度、對(duì)危害結(jié)果的原因力的大小、對(duì)贓物的控制程度等等［10］。
綜覽上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為各自都具有相當(dāng)?shù)暮侠硇�，體現(xiàn)了學(xué)界在主犯界定方面的努力。第一種觀點(diǎn)從我國(guó)刑法關(guān)于主犯的規(guī)定出發(fā)，明確了主犯的兩種類型，并列舉了司法實(shí)踐中一些常見(jiàn)的主犯類型，對(duì)認(rèn)定主犯具有一定的幫助。但是這種列舉很明顯是難以窮盡的，而且，在評(píng)價(jià)主犯時(shí)并沒(méi)有對(duì)主要作用做出明確的闡釋，因此，盡管這種觀點(diǎn)是我國(guó)的通說(shuō)，但實(shí)際上合理性最小。相對(duì)來(lái)說(shuō)，第二、三、四種觀點(diǎn)具有更大的合理性。第二種提出要從主客觀兩個(gè)方面評(píng)價(jià)和判斷主要作用；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為主要作用的評(píng)價(jià)離不開(kāi)共犯人的分工，在一定情況下，分工反映著犯罪分子在共同犯罪中的作用；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為要把主要作用具體化，不同共犯人的犯罪行為對(duì)結(jié)果的原因力大小是判斷主犯的唯一標(biāo)準(zhǔn)。
三、主要作用的評(píng)價(jià)路徑
在借鑒國(guó)外刑法認(rèn)定主犯（正犯）的有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，認(rèn)定主犯的關(guān)鍵是主要作用的評(píng)價(jià)，具體來(lái)說(shuō)，要注重從客觀上進(jìn)行判斷：一是要重視共同犯罪意思的形成在共同犯罪中的作用。沒(méi)有實(shí)行犯的犯罪決意以及基于此決意的實(shí)行行為，就沒(méi)有共同犯罪。二是要重視共同犯罪過(guò)程中對(duì)犯罪行為以及犯罪過(guò)程的支配，重視犯罪行為對(duì)犯罪結(jié)果的因果作用。同時(shí)，要以共犯人的行為表現(xiàn)與分工為基礎(chǔ)，把行為人的分工和在共同犯罪中的作用聯(lián)系起來(lái)，融合分工分類法和作用分類法的優(yōu)勢(shì)。
第一，要正確認(rèn)識(shí)“主要作用”的含義。所謂作用，是指一事物對(duì)另一事物產(chǎn)生的影響以及效果。這種影響和效果應(yīng)當(dāng)是一種客觀上的判斷{2}，具體到主犯的作用，主要包括兩點(diǎn)：一是主犯行為對(duì)犯罪結(jié)果以及犯罪目的實(shí)現(xiàn)的因果作用，二是主犯對(duì)犯罪過(guò)程的影響，對(duì)其他犯罪人的影響。我國(guó)刑法理論認(rèn)為，共同犯罪的因果關(guān)系具有雙重性，即整體性和獨(dú)立性。所謂整體性，是指所有共犯的行為看作一個(gè)整體，這個(gè)整體與共同結(jié)果之間的因果關(guān)系，稱為大的因果關(guān)系。所謂獨(dú)立性，是指每個(gè)共犯各自的行為與所產(chǎn)生的結(jié)果之間的因果關(guān)系，即小因果關(guān)系，既具有獨(dú)立性，又是大因果關(guān)系的一部分，而具有整體性［11］。這些小的因果關(guān)系都是犯罪結(jié)果發(fā)生的原因，但是它們的作用力并不是等同的，而是有大小之分的，這種作用力的大小就是我們區(qū)分主犯與從犯的根據(jù)。作用力大的，就說(shuō)明在共同犯罪中起主要作用，應(yīng)當(dāng)作為主犯對(duì)待；作用力小的，就說(shuō)明在共同犯罪中起次要作用，應(yīng)當(dāng)作為從犯對(duì)待。日本刑法學(xué)家牧野英一指出，因果關(guān)系適用于共同犯罪，表現(xiàn)為兩種情況：一是因果關(guān)系的延長(zhǎng)，二是因果關(guān)系的擴(kuò)張。教唆犯教唆他人犯罪，從犯幫助他人犯罪，其因果關(guān)系的特點(diǎn)是：教唆行為、幫助行為是因，他人產(chǎn)生犯意或便于實(shí)施犯罪是果；他人實(shí)施犯罪是因，犯罪結(jié)果發(fā)生是果。其因果關(guān)系表現(xiàn)為延長(zhǎng)的形式。數(shù)人共同實(shí)行犯罪，其因果關(guān)系的特點(diǎn)是：數(shù)人的共同實(shí)行行為是因，犯罪結(jié)果是果。即使只是其中一人的行為造成犯罪結(jié)果發(fā)生，數(shù)人的共同實(shí)行行為都是造成犯罪結(jié)果的原因。其因果關(guān)系表現(xiàn)為擴(kuò)張的形式{3}。牧野英一的論證并沒(méi)有明確教唆犯、幫助犯和正犯（實(shí)行犯）原因的等級(jí)，但是，從共同犯罪分工的角度來(lái)看，實(shí)行犯的實(shí)行行為直接導(dǎo)致犯罪結(jié)果的發(fā)生；教唆犯以及幫助犯都是通過(guò)實(shí)行犯來(lái)施加影響的。既然如此，從原因力上講，實(shí)行犯是犯罪結(jié)果產(chǎn)生的主要原因應(yīng)當(dāng)說(shuō)是沒(méi)什么可以懷疑的，既然是主要原因，當(dāng)然對(duì)實(shí)行犯就應(yīng)當(dāng)作為主犯看待。教唆犯是教唆他人犯罪的人，即讓他人產(chǎn)生犯意進(jìn)而實(shí)施犯罪。在教唆實(shí)行犯的場(chǎng)合，教唆犯可以說(shuō)是共同犯罪的發(fā)起者，是產(chǎn)生犯罪結(jié)果和實(shí)現(xiàn)犯罪目的的主要原因，也應(yīng)當(dāng)作為主犯看待。這也是我國(guó)刑法理論一般把教唆犯作為主犯看待的原因。在組織犯的場(chǎng)合，組織犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃或者指揮共同犯罪的實(shí)施，當(dāng)然是犯罪結(jié)果產(chǎn)生以及犯罪目的實(shí)現(xiàn)的主要原因，應(yīng)當(dāng)作為主犯看待。而幫助犯既不是共同犯罪的發(fā)起者，也不是犯罪結(jié)果和犯罪目的的實(shí)現(xiàn)者，它只是為犯罪結(jié)果的實(shí)現(xiàn)提供了一定的便利條件，可以說(shuō)在共同犯罪中起的只是一種次要作用，應(yīng)當(dāng)作為從犯對(duì)待。
第二，要注意領(lǐng)會(huì)刑法關(guān)于主犯的規(guī)定。我國(guó)刑法第26條第一款規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯�！毙谭ǖ�29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中的作用處罰�！蓖ㄕf(shuō)認(rèn)為，我國(guó)刑法對(duì)共犯人的劃分采取了混合分類法，即以作用分類法為主，兼采分工分類法。而且，在評(píng)價(jià)主要作用時(shí)，共犯人的分工與作用并非沒(méi)有關(guān)系。在一定情況下，分工情況反映了行為人在共同犯罪中的作用。以組織犯為例，他在犯罪集團(tuán)中的分工是組織、領(lǐng)導(dǎo)，這種分工就表明他在共同犯罪中必然起著主要作用。因此，我國(guó)刑法將組織犯歸入主犯，納入以行為人在共同犯罪中的作用為標(biāo)準(zhǔn)的分類體系，是完全正確的。刑法典明確規(guī)定把組織犯作為主犯看待，是以行為人在共同犯罪中的作用為標(biāo)準(zhǔn)劃分共犯人種類的立法體現(xiàn)。
第三，要注意借鑒國(guó)外區(qū)分主犯（正犯）與從犯標(biāo)準(zhǔn)的合理因素。在外國(guó)刑法中，與我國(guó)主犯類似的共犯人種類有大陸法系的正犯與英美法系的主犯概念。與我國(guó)界定主犯的“主要作用”標(biāo)準(zhǔn)不同，外國(guó)刑法在把握正犯與主犯概念時(shí)，主要是從共同犯罪人的分工或行為表現(xiàn)著手的。譬如，在歐陸刑法中，正犯是按照共同犯罪人的分工或者行為的表現(xiàn)形式所做的劃分，與教唆犯、幫助犯（從犯）相對(duì)應(yīng)。在英美法系國(guó)家，主犯（一級(jí)主犯）是指實(shí)施具體的犯罪行為，并且直接導(dǎo)致危害結(jié)果產(chǎn)生的人。這種把握主犯或正犯的好處非常明顯，能夠容易判斷主犯或正犯，滿足罪刑法定原則的要求。而且，在正犯與主犯概念發(fā)展的過(guò)程中，考慮到從形式上把握正犯與主犯不利于量刑的不足以及國(guó)民將正犯作為最惡劣的犯罪形態(tài)的法感情，德、日等國(guó)放棄了嚴(yán)格的形式的客觀說(shuō)，日益根據(jù)犯罪人在共同犯罪中的作用大小劃分正犯的范圍，吸收了作用分類有利于量刑的優(yōu)勢(shì)。在德國(guó)，重視行為的“支配作用”的評(píng)價(jià)；在日本，重視行為“重要作用”的把握{(diào)4}。在英國(guó)和美國(guó)，盡管有取消區(qū)分主、從犯的趨勢(shì)，譬如美國(guó)《聯(lián)邦刑法》于1976年廢除了主犯與從犯的區(qū)分，規(guī)定：“凡實(shí)行犯罪或幫助、唆使、引誘、促使、要求他人犯罪的，都按主犯處罰�！钡牵瑢�(shí)行犯（perpetrator）仍然被看作共同犯罪的核心角色。綜上，筆者認(rèn)為，在把握“主要作用”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定主犯時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外刑法的合理內(nèi)容，要注重對(duì)于犯罪行為方式的評(píng)價(jià)，重視實(shí)行犯在共同犯罪中的地位，融合作用分類法和分工分類法在評(píng)價(jià)共同犯罪人中的優(yōu)勢(shì)。
【注釋】
作者簡(jiǎn)介：袁建偉（1979－），男，安徽渦陽(yáng)人，講師，法學(xué)博士，從事中國(guó)刑法學(xué)研究；楊開(kāi)江（1965－），男，安徽蚌埠人，副檢察長(zhǎng)，法學(xué)博士，從事中國(guó)刑法學(xué)研究。
{1}參見(jiàn)儲(chǔ)槐植著：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第101頁(yè)。幫助者和唆使者按照主犯處罰，其中心意思就是他們的刑事責(zé)任不從屬于實(shí)行者（傳統(tǒng)意義上的主犯），既然在責(zé)任上是獨(dú)立的，當(dāng)然就無(wú)須再區(qū)分主從，都按主要者處罰。
{2}筆者認(rèn)為，在這方面，一定要注意清除“主客觀相統(tǒng)一原則”理解上的誤區(qū)。刑法上的主觀應(yīng)當(dāng)是行為人主觀的心理態(tài)度及其內(nèi)容，犯意的形成并非是主觀方面的內(nèi)容，而是一種客觀事實(shí)。譬如說(shuō)，教唆犯唆使他人產(chǎn)生犯意，這其實(shí)是一種典型的客觀事實(shí)，而非主觀心理。當(dāng)然，因?yàn)榉缸锕室馐侵饔^方面的內(nèi)容，因此，從主觀角度方面理解故意的形成也并非不可，但是要注意具體的區(qū)別。
{3}參見(jiàn)陳興良著：《共同犯罪論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第251-252頁(yè)。此處需要說(shuō)明的是，我國(guó)刑法第29條第2款規(guī)定，如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。對(duì)于這種情形下的教唆犯，因果關(guān)系的延長(zhǎng)理論是不適用的。通說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，這種類型下的教唆犯，實(shí)際上并未造成危害結(jié)果，或者雖然造成了危害結(jié)果，但與教唆犯的教唆行為沒(méi)有因果關(guān)系。參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第564頁(yè)。通說(shuō)的這種觀點(diǎn)，可以說(shuō)是一種典型的主觀論罪的觀念。沒(méi)有危害結(jié)果或者與危害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系，怎么能上升到犯罪并動(dòng)用刑法的程度，值得反思。
{4}這里需要指出的是，德、日刑法的這種變化，目的是為了把某些表面上看來(lái)沒(méi)有實(shí)行犯罪客觀構(gòu)成要件行為但又在共同犯罪中起主要作用的共犯人納入到正犯的范圍里面，而不是否定實(shí)行犯罪客觀構(gòu)成要件行為的重要意義。也就是說(shuō)，從形式上判斷，如果一個(gè)犯罪人實(shí)施了犯罪客觀構(gòu)成要件的行為，仍然應(yīng)當(dāng)作為正犯看待。具體到我國(guó)刑法，實(shí)行犯無(wú)論如何都應(yīng)當(dāng)作為主犯對(duì)待。
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