[ 陳為鋼 ]——(2013-11-5) / 已閱22263次
其二，新刑訴法還就逃匿的持續時間作出了限制性的規定，即逃匿之后經通緝一年仍不能到案的，才能適用沒收程序。這意味著，適用沒收程序必須以通緝為前提。而在司法實踐中，不少地區因為犯罪嫌疑人長期逃匿難以抓獲的，尤其是對逃亡在境外的，都不愿予以立案，或者即使立案后也不愿采取通緝措施。依照新刑訴法的上述限制，在偵查機關不愿通緝的情況下，沒收程序就無法適用。而且即便采取了通緝措施，也必須是在一年后才能適用沒收程序，這就等于給犯罪分子轉移涉案資產留下了寬裕的時間，能夠在被通緝一年后還能留下明顯的涉案資產等著司法機關去沒收的，在司法實踐中并不多見。顯然，新刑訴法就逃匿的持續時間作出的限制性的規定很可能會在將來的司法實踐中削弱沒收程序的實際效果。
其三，檢察機關提出書面申請的相關內容缺乏對被害人權益的考量。為了具體貫徹落實新刑訴法規定的沒收程序，2012年《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第十三章第三節詳細規定了檢察機關參與沒收程序的具體細節，在長達十六個條款的相關內容中，沒有一處明確提到了被害人。其中關于沒收違法所得申請書的七項主要內容中，只有一處籠統地提及需要說明其他利害關系人的姓名、住址、聯系方式及其要求等情況。依照這樣的規則，很容易導致在司法實踐中忽略對被害人的經濟賠償等情況作出必要說明。
（七）刑事和解程序可適用的范圍過小
新刑訴法專章規定的公訴案件刑事和解程序，是我國刑事訴訟領域逐步放棄權力本位意識，開始嘗試用恢復性司法的路徑探索刑事訴訟的一個信號，其積極意義是不言而喻的。但是，正因為這是邁出的第一步，刑事和解程序的制度設計在總體格局上仍然顯得過于保守，其主要問題在于適用刑事和解的限制性條件過多，可以適用的案件范圍過小。根據規定，只有民間糾紛引起的涉及《刑法》第四章、第五章的可能判處有期徒刑三年以下的故意犯罪，或者可能判處七年以下徒刑的過失犯罪，才能適用和解程序。這就意味著，《刑法》第五章侵犯財產罪所涉及的大多數財產型犯罪，以及侵犯財產罪中可能判處三年以上有期徒刑或者并非由民間糾紛引起的案件，都不能適用和解程序。而在近年來的司法實踐中，實質上的刑事和解早已普遍適用于刑事訴訟領域，除了性質極為惡劣的嚴重暴力犯罪外，幾乎所有涉及個體被害人的案件都有成功適用刑事和解的案例，其適用范圍遠遠超出了新刑訴法允許適用的范圍。也就是說，對于許多財產型犯罪的被害人來說，在當前的司法實踐中都可以通過事實上的刑事和解來維護其財產權益，而新刑訴法實施后，反而受到了限制。
（八）新刑訴法對如何維護涉眾型犯罪中的被害人權益仍缺乏相應的制度設計
我國刑訴法對被害人相關訴訟權益的制度設計，完全是建立在假定刑事案件中的被害人為少數個體的基礎上的。比如，被害人有權委托訴訟代理人，有權提起附帶民事訴訟，有權參與庭審的各個環節，辦案機關有義務向被害人聽取意見并作書面記錄，有義務將判決書送達被害人等等，所有這些制度設計只有在被害人系少數個體的情況下才有可能實現。但是在涉眾型財產犯罪案件中，比如集資詐騙等侵財型案件中，被害人往往人數眾多，動輒可達成百上千人，在這種情況下，如果每個被害人都要求分別行使新刑訴法賦予的權利，刑事訴訟無疑會陷入癱瘓。在以往的司法實踐中，有的辦案機關已經展開了一些有益的探索，比如要求眾多被害人推舉出代表以方便行使權利，對某些權利告知采取公告的形式等，但更多的做法則是采取了回避的辦法，以被害人人數過多難以操作為由，刻意不履行告知義務，不送達法律文書，甚至開庭、宣判等過程都刻意不告知被害人，以防止人數過多陷入混亂。在這種情況下，涉眾型犯罪被害人應享有的相關訴訟權益僅僅因為人數過多就被莫名其妙地剝奪了。顯然，刑訴法有責任作出特別的制度安排以保障涉眾型案件中被害人的相關權益。但遺憾的是，新刑訴法對此沒有作出任何回應。
三、被害人權益保護的機制完善和制度創新
本文從檢察機關的視角，尤其是以審查起訴部門的視角為重點，分別從法律框架內的機制完善以及將來的制度調整和創新兩個層面對于如何進一步完善財產型犯罪被害人權益保護機制展開具體的探討，并提出相關建議。
（一）關于被害人參與附帶民事訴訟的機制完善和創新
如前文所述，根據我國的刑事訴訟制度，財產型犯罪被害人總體上被剝奪了提起附帶民事訴訟的權利，而且被害人無權提出精神損害賠償。為此，筆者提出如下建議：
1．現有法律框架內關于提起附帶民訴的機制完善
在新刑訴法施行后的司法實踐中，應當明確因犯罪而遭受物質損失的被害人都有權提起刑事附帶民事訴訟。從檢察機關的角度看，筆者建議審查起訴部門在告知被害人權利時，對于因犯罪而遭受物質損失的被害人，包括非暴力財產型犯罪的被害人，都應明確告知其具有提起刑事附帶民事訴訟的權利。
筆者認為，雖然新刑訴法對于最高人民法院擅自限制被害人提起附帶民事訴訟權利的做法沒有直接作出否定性的評價，但根據刑訴法規定的內容本身來看，只要是因犯罪而遭受物質損失的被害人，都應當有權提起刑事附帶民事訴訟。最高人民法院對被害人參與附帶民事訴訟的上述限制不利于對其權益的維護，檢察機關對于被害人的上述法定訴訟權利應當予以維護。
2.關于提起附帶民訴的制度創新
筆者建議將來的刑訴法修改明確規定被害人有權提出精神損害賠償。
如前文所述，根據我國新刑訴法的規定，被害人在刑事附帶民事訴訟中無權提出精神損害賠償。最高人民法院的相關司法解釋還規定被害人在另行提起民事訴訟時，也不得提出精神損害賠償。筆者認為，如果刑訴法對于附帶民事訴訟賠償范圍的限制還包含不對刑事審判主體程序造成拖延的考慮，那么司法解釋對獨立民事訴訟采取同樣的范圍限制，則是一種赤裸裸的以刑代賠思想的產物。這種報應刑思想基礎上產生的權力本位理念下的制度安排，使得刑事被害人財產權利的保護反而低于民事被侵權人的權利保護，從恢復性正義的現代刑事司法理念來看，對被害人的這種限制和權利剝奪是不能被容忍的。從實行附帶民事訴訟制度的法國、德國、中國臺灣等大陸法系國家和地區的立法情況看，也都是將被害人所受到的精神損害列入加害人應當予以賠償的范圍之內。[3]為此，筆者建議將來刑訴法作出必要的修改，明確刑事被害人因犯罪行為而遭受精神損害的，有權在刑事附帶民事訴訟或者獨立的民事訴訟中提出精神損害賠償。
（二）關于被害人獲得法律幫助的機制完善和創新
如前文所述，新刑訴法進一步強化了犯罪嫌疑人及其辯護人的訴訟權利，但卻沒有對應賦予被害人及其訴訟代理人同樣的權利，從而導致了雙方訴訟權利的明顯失衡。為此，筆者提出如下建議：
1．現有法律框架內關于法律援助的機制完善
檢察機關在審查起訴階段對于擔任訴訟代理人的律師查閱案卷的申請，原則上應予許可。雖然新刑訴法沒有賦予訴訟代理人在審查起訴階段具有查閱案卷的當然權利，2012年《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》也只是規定經檢察機關的許可，訴訟代理人才可查閱案卷。但筆者認為，訴訟代理人是否有權查閱和掌握相關案件的具體事實和證據情況，是其向被害人提供有效的法律幫助的一項極為關鍵的權利，在這一環節上對被害方設置障礙，將對被害人的合法權益造成極大的影響。日本、德國等大陸法系國家也都通過立法賦予被害人及其律師查閱案卷的權利。[4]從我國國情和訴訟機制來看，還很難直接賦予被害人本人查閱案卷的權利，但對于擔任訴訟代理人的律師來說，就不應再人為地設置障礙。而且，從2008年修訂的《律師法》的規定來看，訴訟代理人理應和辯護律師一樣在審查起訴階段具有查閱案卷的權利。為此筆者建議，在現有法律和政策框架內，檢察機關審查起訴部門在對訴訟代理人提出的查閱案卷材料的申請進行審查時，應謹慎、謙抑地行使許可權，除涉及國家秘密以及過于敏感的特殊案件外，一般情況下應許可擔任訴訟代理人的律師查閱案卷的申請。當然，如果是由非律師的公民擔任訴訟代理人的，應和公民辯護人一樣，在是否許可閱卷的問題上采取從嚴審查的原則。
2.關于法律援助的制度創新
如前文所述，新刑訴法賦予犯罪嫌疑人及其辯護律師上述權利，出于權益平衡的需要，當然也應當賦予被害人及其訴訟代理人同樣的權利。另一方面，美、英、德、日等發達國家一般都具有成熟的社會援助組織和體系，其中的一項重要作用就是為被害人提供必要的法律服務和咨詢，[5]但我國在現階段幾乎不存在任何類似的社會援助組織和體系。因此，依靠律師來提供法律幫助是當前我國被害人唯一可以獲得的法律幫助途徑，被害人若想有效、充分地參與刑事訴訟，就應當賦予其上述關鍵的訴訟權利。
因此，建議將來的刑訴法修改賦予因經濟困難而無力聘請訴訟代理人的被害人享有獲得法律援助的權利，賦予擔任訴訟代理人的律師在審查起訴階段查閱案卷的當然權利，賦予被害人在偵查階段委托律師擔任訴訟代理人的權利。
（三）關于保障被害人獲取法律文書的機制完善和創新
如前文所述，由于刑訴法本身規定的缺失以及司法實踐中出現的各種情況，財產型犯罪中的被害人往往難以及時獲得起訴書和判決書。為此，筆者提出如下建議：
1．現有法律框架內關于獲取法律文書的機制完善
檢法兩家應當確保被害人能夠及時收到起訴書和判決書。從法律層面上看，向被害人送達判決書是刑訴法作出的明確規定，向被害人送達起訴書雖沒有刑訴法的規定，但最高人民法院已有相關司法解釋；另一方面，及時獲得起訴書和判決書是被害人的一項重要的訴訟權益，否則極可能影響被害人對其他訴訟權利的行使，必須予以保障。從檢察機關的角度可以從以下幾方面確保被害人及時獲得相關法律文書：第一，檢察機關印制和送達起訴書時應當為被害人預留足夠的文書。尤其當刑事案件中有多名被害人時，更應在印制和送達起訴書時予以充分考慮。建議在現有每一標準案件為28份起訴書的基礎上，每增加一名被害人增印3份起訴書（被害人一份，訴訟代理人一至二份）并送達法院（如果是被害人較多的涉眾型案件，建議采用公告而非送達的形式，具體將在下文予以詳述）。第二，對于被害人已死亡的，如前文所述，其近親屬有委托訴訟代理人的權利，因此相關起訴書亦應當送達其近親屬，同樣應按上述規格增印起訴書并送達法院。第三，審查起訴部門辦案人員在聽取被害人或其近親屬意見時，應當詢問其具體居住地，并與其互留聯系方式，同時告知被害人或者近親屬若近期居住地或聯系方式有變化的，應當及時與辦案人員聯系，以確保相關法律文書能正確、及時送達。辦案人員在向法院送達起訴書以及收到判決書之后，應當及時告知被害人或其近親屬，無法與被害人或其近親屬取得聯系的，應及時告知其訴訟代理人。第四，當前法院不向財產型犯罪被害人送達判決書尤其是起訴書的情況較為普遍，對此檢察機關應當加強相關的審判監督，對于法院無合理理由不向被害人送達或及時送達起訴書和判決書的，檢察機關應當向其提出糾正意見。
2.關于獲取法律文書的制度創新
（1）建議將來的刑訴法或者相關司法解釋進一步明確規定：法院應當將起訴書和判決收送達被害人及其訴訟代理人；被害人已死亡的，應當將起訴書和判決書送達其近親屬及其訴訟代理人。
（2）目前偵查機關制作的起訴意見書并沒有被列入必須向被害人及犯罪嫌疑人送達的法律文書之列。從法律性質上看，起訴意見書是偵查機關將案件移送檢察機關審查起訴的法律文書，并不屬于內部文書；從重要性的角度看，我國的刑事訴訟體制并不是偵檢一體的，而是分為偵查和審查起訴兩個獨立的訴訟階段，起訴意見書是偵查階段的終結，審查起訴階段的開始，其重要性對于刑事案件的雙方當事人都是不言而喻的，將起訴意見書送達被害人，能夠更充分地保障其相關訴訟權益。建議將來的刑訴法修改在條件成熟時進一步規定檢察機關審查起訴部門在受理案件后，應當將偵查機關的起訴意見書送達雙方當事人及其辯護人或訴訟代理人。
（四）關于被害人參與法庭審理的機制完善
如前文所述，新舊刑訴法都確立了被害人的當事人地位，并在庭審程序的制度設計中先后賦予了被害人各項參與庭審的訴訟權利，但在實踐中，尤其是在財產型犯罪案件的法庭審理中，上述制度設計基本只是流于形式，處于空轉狀態。筆者認為，其中除了財產型犯罪被剝奪了附帶民事訴訟權利，訴訟代理人在刑事訴訟中的作用有限等因素外，被害人對于自己是否可以參與庭審，在庭審中具有哪些訴訟權利并不清楚也是一個重要原因。保障被害人參與庭審，是其維護其自身權益的一個重要內容。為此我們提出如下建議：
1．檢察機關審查起訴部門在告知被害人權利時，應明確告知其有參與法庭審理的權利，同時應告知其參與法庭審理的具體訴訟權利。一方面筆者建議可以在現有被害人訴訟權利義務告知書的基礎上，加人被害人參與庭審的上述訴訟權利，將相關告知書送達被害人并由其簽收。另一方面，法院也應當制作專門的被害人參與庭審訴訟權利義務告知書，在向被害人送達起訴書時，將告知書一并送達。
2.根據新刑訴法的規定，法院在開庭審理刑事案件之前，應當將開庭的時間、地點傳喚當事人，傳票至遲在開庭三日以前送達。也就是說，法院有義務將開庭傳票及時送達被害人。但在審判實踐中，尤其是在財產型犯罪案件中，法院將傳票送達被害人的情況很少。從審判監督的角度出發，建議檢察機關在接到開庭通知書之后，應及時與被害人聯系，如果被害人有參與庭審的意愿，應當督促法院向其發出傳票。如果法院無合理理由未依法發出傳票傳喚被害人開庭，被害人對此表示異議的，應當向法院提出糾正意見。
（五）被害人參與自訴案件的機制完善和創新
如前文所述，對于公安、檢察機關放棄追究相關人員刑事責任的案件，被害人通過自訴途徑維護自身權益面臨一系列困難，其中一個關鍵原因是被害人難以查閱全部案卷材料。筆者認為，既然新刑訴法已經明確自訴案件中由被害人承擔舉證責任，當然就應當為其查閱案卷材料提供便利。為此，筆者提出如下建議：
1．在現有法律框架內關于自訴程序的機制完善
（1）檢察機關經審查決定不追究犯罪嫌疑人刑事責任的，應當依法及時將不起訴決定書送達被害人，檢察機關決定退回偵查機關自行處理的，也應當及時告知被害人。被害人對于檢察機關的相關決定不服，其訴訟代理人要求查閱案卷材料的，原則上應當同意其閱卷請求。
筆者認為訴訟代理人在審查起訴階段提出閱卷申請的，在一般情況下原則上應予同意。而且如果被害人對上述決定不服．其申訴、復議或者提起自訴，都需要了解具體的案件情況，才可能保障其有效地行使權利。所以對于上述情況下訴訟代理人的閱卷請求，原則上也應當予以同意。當然，在現行法律框架內，還難以讓被害人直接查閱案卷材料，所以這一階段的閱卷主體僅限于擔任訴訟代理人的律師。
（2）被害人自行向法院提起刑事訴訟后，檢察機關應當將收集到的所有與案件相關的證據材料附卷移送法院。
新刑訴法規定檢察機關應當將案卷材料移送法院，但卻沒有明確規定是否要全部移送。在司法實踐中就可能會產生對有些未附卷的證據材料不予移送的問題。承擔舉證責任的被害人理應獲知司法機關已經取得的所有證據。因此，筆者主張檢察機關應當采取全部移送的原則。
（3）案件進人自訴程序后，被害人本人向法院提出閱卷申請的，筆者建議法院應當允許被害人及其委托代理人查閱由檢察機關移送的案卷材料。需要注意的是，在案件進人自訴階段后，被害人有可能沒有聘請委托代理人，而被害人又要承擔舉證責任。因此，在這一階段應當允許被害人本人直接查閱案卷材料。
2.關于自訴程序的制度創新
（1）建議將來的刑訴法明確規定在自訴案件中，被害人及其委托代理人有權查閱由檢察機關移送的案卷材料，從刑訴法的層面直接對被害人的閱卷權予以保障。
（2）建議將來的刑訴法在條件成熟后，可以規定對于公訴轉自訴的案件，法院經審查認為相關案件由檢察機關提起公訴更為適宜的，可以向檢察機關提出將自訴案件重新作為公訴案件予以受理的建議。檢察機關經審查決定重新受理的，審查起訴期限重新計算。
（六）財產保全措施的機制完善和創新
如前文所述，新刑訴法增設的財產保全措施對于維護被害人的權益具有積極意義。但是，其要求被害人提供擔保以及對申請主體的限制，使財產型犯罪中的被害人很難利用這一機制保護自己的權益。為此，筆者提出如下建議：
1．現有法律框架內關于財產保全措施的機制完善
（1）不能提起附帶民事訴訟的被害人可以請求檢察機關為其提出財產保全申請。
可以充分利用新刑訴法關于檢察機關可以成為財產保全措施的申請主體的規定，對其作適當的擴張性理解，即不能提起附帶民事訴訟的財產型犯罪的被害人，可以請求檢察機關向法院提起財產保全的申請。
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