[ 閆召華 ]——(2013-11-14) / 已閱11315次
（七）第二次訊問時的合理補正
如果再次訊問中出現(xiàn)了某種合理化因素，完全中斷了先前非法取供行為及非法供述與重復供述之間的聯(lián)系，重復供述也具有可采性。如在德國的判例中，在第一次訊問未履行權利告知義務時，重復供述是否具有證據(jù)力，取決于法院是否履行了“加重的告示義務”，即法院應當在告知被告享有沉默權的同時，告知其以前的供述沒有證據(jù)能力{12}。在美國塞伯特案中，大法官肯尼迪提出，再次訊問中的米蘭達忠告并不能真正向被追訴者傳達其享有的憲法權利，要想使供述不被排除，必須采取一定的補救措施。這些措施除了包括訊問情境的實質(zhì)改變以外，還包括應告知嫌疑人，先前未進行米蘭達忠告獲取的供述不具有可采性。[10]
四、重復供述的分階段排除
重復供述可能受到先前違法取供手段及第一次供述的不當影響，但在上述七種因素的作用下，并不是所有的重復供述都會喪失自愿性，都不可靠。顯然，對這一問題的規(guī)制有一定的復雜性。所以，域外法治國家的成文法中基本上找不到專門的重復供述排除規(guī)則，英美法系相關典型案件的法庭意見中，也很少甚至刻意回避對重復供述排除問題提供普遍適用的意見，而在司法實踐中通常實行的都是由法官裁量排除的方式。在我國，大多數(shù)學者也主張，應當借鑒域外的經(jīng)驗，有限度地排除重復供述，賦予法院自由裁量的權利，只不過在提出的需要法院權衡的因素上有些許差異。龍宗智教授認為，確定“重復自白”的證據(jù)能力時，應當考慮取證違法的嚴重性，取證主體的改變情況以及特定的訊問要求{2}。也有論者提出，在確定重復供述是否屬于以“非法手段獲得”時，應考慮訊問人員的更換、程序階段的推進、間隔時間的長短、非法程度、稀釋程度等五個方面{13}。上述綜合權衡說雖然貌似合理，但在我國異化的司法體制之下，在線型的刑事訴訟構(gòu)造之下，在第一次非法供述的絕對排除都遭遇梗阻的前提下，完全由缺乏獨立性的司法人員權衡決定重復供述的證據(jù)能力問題，其實施效果可想而知。
有論者總體上贊成以先前違法取供手段與重復供述間的因果關系是否中斷為標準判斷重復供述的排除與否，但卻認為，該方法“若放置在我國司法背景下，卻可能并不適用。因為我國現(xiàn)行的司法體制和刑事訴訟機制，產(chǎn)生了一種‘綁定’效應，先前的非法訊問行為一經(jīng)實施，其與后續(xù)自白之間的因果關系就很難被切斷，因此，也就不存在不予排除的例外”{14}。對此，筆者認為，該絕對排除說同樣不適合我國國情。首先，即便在一定程度上存在所謂的“綁定”效應，但以上七種事實因素都可能減弱或阻斷這種效應，輕言因果關系無法切斷是不客觀的。如果因果關系已被切斷，重復供述的自愿性、可靠性已經(jīng)得到了充分的保障，還要一概排除，就構(gòu)成了對非法取供行為的過度救濟，也無法發(fā)揮排除規(guī)則應有的震懾違法、保障人權、發(fā)現(xiàn)真實的根本功用。其次，加強人權保障是需要考慮現(xiàn)實基礎的，人權保障水平必須與國家的犯罪控制能力相適應。在目前犯罪控制能力有限的情況下，不區(qū)分情況地絕對排除重復供述，不利于打擊犯罪，實務部門不會接受，即使強制作出規(guī)定，也極有可能在實踐中遭到抵制，導致第一次訊問中的非法取供行為都很難被認定。最后，對重復供述的絕對排除至少完全否定了在審前階段重新取供的可能性，同2012年《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規(guī)定有直接沖突，不具有可行性。
裁量排除難以付諸實施，絕對排除又弊端重重，那么，目前到底什么樣的重復供述排除規(guī)則適合我國實際呢？筆者認為，考慮到我國特殊的刑事訴訟模式，控制犯罪與保障人權的平衡，以及規(guī)則的明確性和可操作性等問題，應當以訴訟程序的推進為基礎，實行分階段的重復供述排除方式。具體而言，在偵查階段，一經(jīng)公安機關主動發(fā)現(xiàn)或檢察機關偵查監(jiān)督部門確認在收集犯罪嫌疑人供述時采用了刑訊逼供等非法方法，或者存在其他嚴重違反程序、侵犯被追訴者訴訟權利應當排除供述的情形，原則上排除非法取供情形發(fā)生至確認存在上述情形時獲取的所有重復供述。在審查起訴階段，一經(jīng)確認偵查機關非法取供，觸及供述排除規(guī)則時，原則上排除非法取供情形發(fā)生后在偵查階段獲取的所有重復供述，可以包括檢察機關審查批捕期間提審犯罪嫌疑人獲取的認罪筆錄。如果檢察機關主動確認存在觸及供述排除規(guī)則的非法取供情形的，原則上排除非法取供情形發(fā)生后至確認存在上述情形時獲取的所有重復供述。在審判階段，一經(jīng)確認偵查階段存在非法取供情形，觸及供述排除規(guī)則的，原則上排除非法取供情形發(fā)生后偵查階段獲取的所有重復供述，一經(jīng)確認審查起訴階段存在上述情形的，原則上排除非法取供情形發(fā)生后審查起訴階段獲取的所有重復供述。對于某些特別嚴重的非法取供情形，法官可以裁量決定排除非法取供情形發(fā)生后審前階段獲取的所有重復供述。
重復供述的分階段排除方式符合法律和司法解釋中的相關規(guī)定。2012年《刑事訴訟法》第54條第二款規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。”這表明，在我國，偵查、審查起訴、審判任一訴訟階段都可以排除非法證據(jù)。這是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的一大特點，既可以盡早地將非法證據(jù)排除于訴訟程序之外，消除非法取供對程序正義和實體處理結(jié)果的不當影響，又可以及時實現(xiàn)案件分流，減少當事人的訟累，節(jié)約司法資源。自愿性、可靠性受到先前非法取供情形影響的重復供述當然也屬于上述“應當排除的證據(jù)”，因此，對重復供述的分階段排除是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的應有之義。當然，三個訴訟階段雖然都可以排除重復供述，但重要性并不完全相同。作為裁判機關，法院對非法取供與重復供述的聯(lián)系的判斷相對客觀，而且，法院本身極少實施非法訊問，便于采取補救措施，所以，審判階段的排除應當是重復供述排除的重點。檢察機關是我國的法律監(jiān)督機關，對非法取供的監(jiān)督是其固有的權力和責任。因此，審查起訴階段也是重復供述排除的關鍵。而偵查機關在偵查階段主動排除重復供述的要求，只是起到一種對偵查機關應注意偵訊行為合法性的提示作用。
重復供述的分階段排除方式是基于對影響重復供述自愿性、可靠性的多種事實因素的綜合考量。有學者提出，在我國“這種同質(zhì)性較高且追訴傾向較強的司法體制和辦案模式下”，“單純變更取證主體，無論是由檢察官還是由法官來進行訊問，均不能完全抵消原有違法取證行為的消極影響”{14}。筆者并不否認，單純變更取供主體在效果上是較為有限的，但是，訴訟程序的推進絕不僅僅意味著取供主體的改變。從偵查階段推進到審查起訴階段，或者從審查起訴推進到審判階段，除了訊問人員在性質(zhì)上發(fā)生了變化以外，還同時意味著，兩次訊問間隔的時間變長了，訊問人員惡意利用“分段訊問”的可能性減弱了，訊問場所的開放性更強了，訊問前的權利告知更為充分了，辯護律師的參與也更為充分了，被追訴者可以更為有效地理解自己享有的訴訟權利了，獲取重復供述時可以采取的補救措施更多了。因此，重復供述的自愿性、可靠性可以在很大程度上得到保障。當然，不排除存在這種可能性，某些特別嚴重的非法取供行為的影響持久性很強，導致之后各個訴訟階段獲取的所有重復供述都喪失自愿性，在該種情況下，司法者應予以裁量排除，不受訴訟階段的限制。
重復供述的分階段排除方式也有一定的實踐支撐。實務部門對待重復供述主要有兩種意見。一種具有廣泛代表性的意見認為，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則要求排除的是“采用刑訊逼供等非法方法”獲取的被追訴者的供述，而重復供述是合法取得的，也并非是之前非法供述的派生證據(jù)，當然具有可采性。[11]但也有一種意見認為，應當根據(jù)訴訟階段區(qū)別處理，偵查階段存在刑訊逼供的，由于訊問主體等因素的變換產(chǎn)生的“隔斷效應”可以消除被追訴者的恐懼心理，因此，審查起訴階段或?qū)徟须A段的重復供述可以作為定案的根據(jù)。盡管后一種意見的主要依據(jù)是主體的變換，但依然可以為重復供述的分階段排除起到一定的鋪墊作用。但如果只關注不同性質(zhì)訊問主體的更換，就會引出另一個問題，即審查批捕時檢察機關獲取的重復供述如何處理？如在江蘇季某強奸案中，法院排除了偵查機關獲取的重復供述，但卻采納了檢察機關在審查逮捕時獲取的供述筆錄，根據(jù)主要就是非法供述的排除僅限于同一主體{15}。筆者認為，原則上，如果在審查起訴階段或?qū)徟须A段發(fā)現(xiàn)了在審查逮捕以前偵查機關使用了刑訊等非法取供方法的，偵查階段的重復供述應一概排除，檢察機關審查逮捕期間獲取的重復供述也不例外。這是因為，一方面，審查逮捕的提審同非法取供通常間隔時間較短，非法取供方法的影響依然強烈，而且，犯罪嫌疑人通常還沒有聘請辯護律師；另一方面，審查逮捕時檢察機關未能發(fā)現(xiàn)偵查機關的非法取供行為，這從側(cè)面證明了檢察機關提審目的上的片面性和訊問工作的疏忽和草率。所以，審查逮捕時獲取的重復供述不宜采用。
五、排除重復供述的實踐障礙及應對措施
2010年《排除非法證據(jù)規(guī)定》頒布以后，從寧波章國錫案等引起社會廣泛關注的典型案件看[12]，至少到目前為止，非法證據(jù)排除規(guī)則的實施效果也并不樂觀。這再次提醒我們，排除重復供述規(guī)則的構(gòu)建只能在現(xiàn)有社會現(xiàn)實基礎上進行，且必須對實施中可能遭遇的阻力保持清醒的認識。筆者認為，就重復供述的排除而言，最大的障礙主要體現(xiàn)在三個方面：
一是刑事司法實踐中對有罪供述的過度依賴。雖然“重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供”，“單依口供不能定案”及“無供可以定案”等，已被確定為我國口供運用的基本原則。然而，實踐中，公安司法機關奉行的仍然是口供中心主義的理念和訴訟方式。主要表現(xiàn)為，偵查以獲取口供為中心，以印證口供為補充，把獲取嫌疑人的口供作為偵破案件的突破口，先取口供，后找證據(jù)，無供不算破案；審查逮捕和審查起訴以審查訊問筆錄和訊問嫌疑人為中心，把偵查、起訴期間的口供作為決定是否批捕或起訴的主要依據(jù)；法庭審理以訊問被告人為中心，庭審調(diào)查以印證或者駁斥被告人的當庭陳述為主線。缺少口供，偵查機關不敢結(jié)案，檢察機關不敢起訴，法院不敢定罪。在這種情況下，對直接通過刑訊獲取的供述的排除都障礙重重，對重復供述的排除更是承受著來自各個方面的巨大壓力。
二是公安司法機關的“同質(zhì)化”。對于公安機關、檢察院、法院在刑事訴訟中的關系，我國《憲法》第135條和《刑事訴訟法》第7條的共同要求是，“應當分工負責，互相配合，互相制約”。然而，實踐中，公、檢、法三機關分工不分家，在辦理刑事案件時配合有余、制約不足，出現(xiàn)了一定程度上的“同質(zhì)化”。檢察機關盲從公安結(jié)論，審判機關又盲從公訴意見，起訴、審判受制于偵查，從而形成所謂的偵查中心主義。公安司法機關的“同質(zhì)化”，一方面會減弱由于訊問主體的更換、訊問環(huán)境的改變、時間的間隔等因素對非法取供手段的影響產(chǎn)生的“隔斷效應”，另一方面會導致檢察機關和審判機關盲目輕信偵查機關獲取的供述，被追訴者翻供的，司法機關重視不足；對于可能存在的刑訊等非法取供行為疏于調(diào)查，“睜一只眼閉一只眼”；對于通過非法手段直接獲取的供述及重復供述，不敢排除，不愿排除。
三是對供述可靠性的片面強調(diào)。如上所述，從刑事訴訟法和相關司法解釋的規(guī)定看，盡管可靠性是非法證據(jù)排除規(guī)則的依據(jù)之一，但非法供述的排除并不以非法手段影響了供述的真實性為必要或惟一條件。然而，目前司法者對“為什么排除非法供述”的理解顯然有別于立法意旨。受“重實體、輕程序”，“重打擊、輕保護”，“重配合，輕制約”等司法觀念的深刻影響，大多數(shù)法官對非法取供有一定的容忍度，將真實性、可靠性作為衡量是否排除非法供述的根本標準。“打出來的不一定都是是假的，沒有打的也不一定都是真的”{16}，在他們看來，在個案中，即使不能排除刑訊存在的可能，但只要刑訊逼取的供述能夠獲得其他證據(jù)的有力印證，該供述仍可成為定案的根據(jù)。按照這種邏輯，重復供述雖然可能受到刑訊等非法取供手段的不當影響，甚至違背了自愿性，但只要真實，依然可以作為定案的根據(jù)。而且，實踐中，存在以數(shù)量確定可靠性的不正常現(xiàn)象。在遇到翻供時，“如供認犯罪的次數(shù)多，就傾向認定其為有罪；反之，則可能不予認定”{17}。這必然會進一步提高重復供述排除的難度。
非法供述在現(xiàn)實中難以排除的事實已充分表明，在重復供述排除問題上，我們不能完全醉心于重復供述排除規(guī)則本身的建構(gòu)，盡管這是解決重復供述排除問題的第一步。我們更應該在提高重復供述排除規(guī)則科學性和剛性的基礎上，采取能夠有效克服規(guī)則實施障礙的措施。
首先，應允許和規(guī)范重復取供。有論者提出，非法供述排除應當產(chǎn)生一種類似“既判力”的效力，一經(jīng)排除，就不能在審判中提出或作為定案的依據(jù)，偵查機關也不能重新取供{14}。對于只適用于審判階段的非法供述排除規(guī)則而言，上述觀點無疑是正確的。在排除非法供述之后，如果允許偵查機關逆行程序重新取供，將無以發(fā)揮嚇阻違法、救濟權利的目的，非法證據(jù)排除規(guī)則也會被架空。但是，我國實行的是分階段的非法證據(jù)排除方式，更確切地說，是非法證據(jù)的及時排除方式。不管在哪一個訴訟階段，只要發(fā)現(xiàn)了取證程序違法，觸及了排除規(guī)則，均應主動或依申請及時排除。它反映出的是一種程序制裁和程序補救并重的理念。按照這一規(guī)則和理念的要求，允許重新取供也應是重復供述分階段排除的必要組成部分，并不會導致程序逆行或者損害非法供述排除規(guī)則的功能。事實上，即便是只在審判階段排除非法證據(jù)的國家，比如美國、德國等，也普遍允許法官重新提取言詞證據(jù)。當然，在重新取供時，為了徹底阻斷先前非法取供手段的波及力，必須采取充足的補救措施，這些措施至少應當包括：（1）更換訊問人員；（2）全程同步錄音錄像；（3）訊問前的律師會見；（4）訊問開始前明確的權利告知，其中，最為重要的就是告知被追訴者先前獲取的供述已經(jīng)被依法排除，不會作為定案的根據(jù)。在必要的情況下，還應當在重新取供前，對被追訴者進行一定的心理輔導或治療。
其次，作為治本之策，應當建立激勵為主的取供機制，減少非法取供現(xiàn)象，進而減少重復供述排除問題產(chǎn)生的可能性。雖然2012年《刑事訴訟法》規(guī)定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，但同時又保留了犯罪嫌疑人如實回答偵查人員提問的義務。這表明，我國的取供機制依然沒有改變“強制性”的本質(zhì)。強制型取供機制在建立之初的特殊歷史背景下曾經(jīng)發(fā)揮了積極作用，然而，“如實供述”的要求在實踐中通常演變成強迫被追訴者做有罪供述。筆者認為，改革的方向應當是，取消如實回答的義務，確立沉默權，建立激勵為主的取供機制。即使考慮到上述改革面臨的深層羈絆，暫時保留“如實回答”的規(guī)定，我們依然應該通過一些合理的制度或必要的措施為真正的激勵性取供機制的構(gòu)建做一些鋪墊。一方面，就是加大對訊問程序的正面約束，如細化權利告知規(guī)則，明確不告知的證據(jù)法后果，確立訊問在白天進行的原則，合理設定訊問的持續(xù)時間和間隔時間，完善被追訴者對非法取供的控告和救濟權，細化訊問全程同步錄音錄像制度，并詳細規(guī)定“應錄不錄”、“選擇性錄制”、“選擇性提交”的法律后果等，最大程度地減少非法取供，使被訊問者在陳述時不被強迫。另一方面，加強制度激勵，完善“坦白從寬”的規(guī)定，用正確的利益誘導增強被追訴者的供述動機，“以法定形式的利益換取口供”，激勵自愿供述。這樣，犯罪嫌疑人、被告人就會逐步在實質(zhì)上享有陳述與否的權利，可以從根本上解決非法取供及重復供述排除問題。
再次，調(diào)整形式主義的證據(jù)運用理念和模式，減少對非自愿供述的依賴。由于特別強調(diào)證據(jù)的運用必須符合一些形式主義的要求，比如司法實踐中形成的以口供為中心的“印證”證明模式，一旦缺少口供，就喪失了“印證”的中心，從而很難達到在關鍵事實上相互“印證”、結(jié)論惟一的要求，這也成為重復供述甚至是一些非自愿供述難以排除的重要原因。為此，筆者認為，雖然不應降低無供案件整體的證明標準，但在對“印證”的要求上不能過于苛刻。具體而言，在缺少口供的案件中，如果有其他直接證據(jù)，該直接證據(jù)的關鍵證據(jù)事實應當被其他間接證據(jù)分別“印證”；如果沒有直接證據(jù)，各間接證據(jù)雖然證明的對象可以不同，但各證據(jù)事實須指向同一方向，間接證據(jù)的同向性也表征出一種“印證”關系{18}。同時，作為一項長期的歷史任務，必須扭轉(zhuǎn)“罪從供定”或“無供草率定罪”的錯誤傾向，提高公安司法人員的法律素養(yǎng)，特別是要培養(yǎng)無供定罪的意識和能力。
最后，理順公、檢、法三機關的關系，保障司法的相對獨立。審查起訴階段乃至審判階段重復供述的自愿性之所以受質(zhì)疑，非法供述尤其是重復供述之所以能在一定程度上“暢行無阻”，最為重要的因素就是我國偵、訴、審關系的不合理，檢察機關和法院不能從程序上發(fā)揮阻斷和遏制作用。因此，合理配置刑事司法權，是增強重復供述分階段排除規(guī)則的正當性和減少重復供述排除阻力的體制基礎。當然，在理順公、檢、法三機關的關系方面，我們不可能超越現(xiàn)有的政治體制，而應在全面考慮各種實際困難的基礎上，解決眼前最急迫的現(xiàn)實問題，即如何規(guī)制偵查權力，如何增強檢察監(jiān)督的有效性，如何促進庭審的實質(zhì)化，如何通過正當?shù)某绦蚵鋵嵶C據(jù)裁判主義。
注釋:
[1]根據(jù)一項對四個省七個監(jiān)獄服刑人員的調(diào)查，犯罪嫌疑人在審前羈押階段遭遇過直接刑訊逼供的比例為55.3％，遭受過間接刑訊逼供的比例是60.1％（參見：林莉紅，尹權，黃啟輝．刑訊逼供現(xiàn)狀調(diào)查報告[J]．湖北警官學院學報，2010,（3）:76.）
[2]參見：Silverthorne Lumber Co. v. U. S.，251 U. S. 385（1920）．
[3]相關情況可參見：李倩．德國刑事證據(jù)禁止理論研究[J].中外法學，2008,（1）；克勞思·羅科信．刑事訴訟法[M]．吳麗琪，譯．北京：法律出版社，2003:223.
[4]參見：ECHR, G·fgen v. Germany, no. 22978/05，01/06/2010:110.
[5]但絕非如有些論者所說，只要“觸犯排除規(guī)則非法取證”，就會產(chǎn)生波及效應，后續(xù)口供原則上均應予以排除”。（參見：龍宗智．兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究[J]．中國法學，2010,（6）:22）
[6]當然，在有些情況下，判斷先前違法行為是否屬于憲法或法律禁止的“強迫手段”也并非易事。如在美國，對于在第一次訊問中故意違反米蘭達規(guī)則的性質(zhì)，聯(lián)邦最高法院在認識上就存在嚴重分歧。多數(shù)意見認為，故意違反米蘭達規(guī)則的訊問構(gòu)成了一種強迫，警察第二次訊問中進行的米蘭達警告并不能“有效地幫助嫌疑人做出真正自由的選擇”。但是持反對意見者提出，違反米蘭達規(guī)則—一種預防性規(guī)則的行為不能等同于直接違反憲法的“強迫手段”，法院應當單獨審查第二次供述的任意性。
[7]參見：Oregon v. Elstad, 470 U. S. 298 （1985） .
[8]參見：Missouri v. Seibert, 542 U. S. 600（2004）.
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