[ 肖佑良 ]——(2013-12-10) / 已閱7145次
【案例簡介】丙的孩子報考公務員 托副市長甲向管人事的副市長乙打招呼。甲向乙打電話要求關照丙的孩子,乙應允。后來乙問人事局長后,得知丙的孩子已經考了第一名被錄取,便向甲回話,說那個小孩考上了。甲向丙回話,稱辦妥了。丙遂拿了20萬給甲,讓甲捎給乙表示感謝。但是甲把錢自己留下了。甲構成何罪?
【分歧意見】本案如何處理存在三種意見;
第一種意見認為,甲利用本人職權和地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取非法利益,收取請托人的錢款,符合刑法第三百八十八條之規定,成立斡旋受賄,以受賄罪論。
第二種意見認為,甲乙是同一市政府組成人員,職務上有相互制約的關系,甲向乙打招呼,本身就是利用職務之便的行為,加之實際收取行賄人所送的錢款,符合刑法第三百八十五條之規定,構成受賄罪。
第三意見認為,甲不是利用職務之便,而是虛構事實、隱瞞真相,使丙產生認識錯誤,進而產生行賄意圖處分自己的財物,符合刑法第二百六十六條之規定,構成詐騙罪。
【筆者觀點】筆者同意第三種意見,本案構成詐騙罪。理由如下:
1、根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》所作的闡述,刑法第三百八十八條規定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,包括“單位內不同部門的國家工作人員之間”等多種情形,可是并沒有將“單位內相同部門中不具有隸屬關系的國家工作人員之間”例入其中。筆者據此認為,單位內相同部門的國家工作人員之間,或者存在職務上的隸屬關系,或者存在職務上的制約關系,應是符合實際情況的。例如,同一刑事審判庭中的兩位副庭長,認為他們之間存在制約關系是恰當的。同理,本案中甲乙兩位副市長,都在市政府一個單位工作,都是市政府班子成員,他們之間同樣存在制約關系,所以甲向乙打招呼的行為,是屬于“利用職務上的便利”,而不是屬于“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,故第一種意見是不妥當的。
2、甲乙兩位副市長,職務上具有制約關系,甲通過乙向人事局長打招呼,與甲直接向人事局長打招呼,應當具有等同的性質。若性質不同的話,當請托人為謀取正當利益行賄時,甲直接向人事局長打招呼構成受賄罪,甲通過乙向人事局長打招呼就不構成犯罪,會很大程度上壓縮受賄罪成立的空間,不符合法律規定的從嚴懲治腐敗的精神。所以,即使甲是通過乙打招呼的,仍然應認為其是利用了職務上的便利。從受賄罪權錢交易的本質看,當丙委托甲打招呼時,其實丙的孩子早已經被錄取了,受賄罪權錢交易的客觀基礎就不存在了;再從犯罪客體看,因錄取工作之前已經完成,甲的行為不會再侵害國家工作人員職務行為的廉潔性,故適用刑法第三百八十五條規定構成受賄罪的第二種意見也是不妥當的。
3、詐騙罪的本質特征是騙取。詐騙罪的構成要件為行為人必須實施虛構事實、隱瞞真相的行為,被害人產生錯誤認識,并基于錯誤認識而交付財物,被害人遭受財產損失。詐騙罪的犯罪主體系一般主體,年滿16周歲具有刑事責任能力的人就可構成此罪。本案中的甲是具有特殊身份的副市長,一些司法人員往往習慣性地認為副市長犯詐騙罪難以想像,定性時存在一種思維傾向,不自覺地往職務犯罪上靠。然而,成立犯罪的標準是犯罪構成,職務身份并非是成立犯罪的判斷標準。
假如丙知道兒子已被錄取的信息,丙就不會托人和送錢。甲打電話給乙之后,就知道丙的孩子已經被錄取,無需幫忙和感謝,可是甲并沒有把真相告知丙,卻對丙說是“辦妥了”,這種措詞具有虛構事實的明顯傾向,足以讓丙產生誤解,以為乙從中幫了大忙,接下來丙為感謝乙送錢款是可以預期的。當丙攜帶20萬元錢款請甲代為轉交給乙表示感謝之時,甲仍然不告知丙事實真相,相反卻表面虛假答應轉交,實際予以侵吞。總之,甲以非法占有為目的,實施了虛構事實、隱瞞真相的行為,使丙產生認識錯誤,從而處分自己的財物20萬元用于行賄,并且實際送出20萬而遭受財物損失,故本案符合詐騙罪的犯罪構成要件,上述第三種意見才是妥當的。
（作者單位:湖南省城步苗族自治縣人民檢察院）
