[ 汪大林 ]——(2013-12-19) / 已閱5925次
“嫖宿幼女罪”再起波瀾。不久前，最高司法部門和最高立法部門，分別以法辦函177號文和法工委議67號文表態:最高法“完全同意”廢除此罪;全國人大常委會法工委坦承“一些明顯屬于強奸性質的案件，被作為嫖宿幼女罪處理，確有‘降格’之嫌”。要做刑法360條終結者的全國人大代表孫曉梅說，“惡法”一天不廢，自己的監督就一刻不止(12月17日《北京青年報》)。
從民間輿論的聲討到法學界的激辯，從全國兩會代表委員的提案建議到最高法罕見的措辭表態，膠著了16年的嫖宿幼女罪廢存利弊“角力”，似乎有了階段性結果，主張將嫖宿幼女行為劃入強奸罪成為主流聲音。
其實，從1997年刑法規定這一罪名開始，質疑的聲音就不絕于耳。但真正讓這一罪名成為眾矢之的的，則直接來自司法個案所引發的輿論不滿。習水嫖幼案、富源嫖幼案、略陽嫖幼案等一系列個案，在帶給司法機關極大壓力和公信力危機的同時，也將司法難以選擇適用的這一罪名推上了風口浪尖，刑法第360條“惡法”一說由此傳開。特別是在一個對官民不平等極其敏感的社會，立法上的任何偏失一旦帶來官員“受益”的司法結果，必然引起公眾對于立法本身的質疑。
回到立法本身，當初刑法設立嫖宿幼女罪也并非一無是處。無論是在行為人的主觀惡性還是社會危害性上，嫖宿幼女與強奸罪或一般的嫖娼行為都存在明顯差異，既不違背他人意愿而實施強迫侵害，客觀上又損害了幼女的身心健康。立法單獨定罪的初衷，乃是想在強奸罪的重刑處罰與一般嫖娼的行政處罰之間，設計銜接性的刑罰類型，以“階梯式”的刑罰體系填補國家懲罰違法犯罪的空間。就現實性而言，1997年之前實踐中出現不少個案，一些不滿14歲的幼女發育比較成熟，自己謊報年齡且屬自愿行為，將這類“嫖宿”定為“強奸”亦有不妥。
問題是，這種立足現實理性設計的刑事罪名，卻遭致公職人員更容易脫罪的“預料外后果”，使得少數公職人員在面臨處罰時成為立法的“受益人”。以某種特殊主體來衡量立法的公平性顯然不夠理性，但這并不妨礙我們借此全面審視嫖宿幼女罪的立法“偏失”。從理論上講，針對幼女性侵害的刑事立法中，將幼女是否自愿、是否存在金錢交易作為罪名區分的標準，背后存在一個重大的邏輯缺陷，即未滿14周歲的幼女擁有性行為的支配權。這不僅與幼女的身心發育實際情況相違背，也與強奸罪中奸淫幼女不區分是否自愿的邏輯相矛盾。所以在強奸罪之外單列嫖宿幼女罪，便面臨將幼女視同為妓女的道德不正義。
不僅如此，嫖宿幼女罪的立法價值也模糊不清。設立這一罪名本意旨在保護幼女，但卻規定在妨害社會管理秩序這一類罪當中，而不是像強奸罪一樣規定在侵犯公民人身權利、民主權利罪這一類罪中。很顯然，這種立法體例并不利于保護幼女權利，而且還容易造成其與強奸罪的界限不明。司法實踐中，究竟如何判斷“賣淫”的幼女是否出于自愿，又是否需要行為人明知“賣淫”的是幼女，以及如何認定行為人是否明知等，這些關鍵問題存在極大模糊空間，從而為司法帶來諸多不確定因素。
既然如此，嫖宿幼女罪究竟應不應當廢除、又該如何廢除，就具有了討論的正當性必要。尤其是在我國官民差距大、刑罰適用不均的背景下，人們顯然期待立法進行更嚴密的設計，以防止特權者逃避法律制裁。但刑法上罪名的廢除并非一刪了之，立法者必須考慮廢除后是否存在治罪漏洞和刑罰真空。例如，如果將嫖宿幼女行為一律歸入強奸罪，那么在刑罰設計上是否需要考慮犯罪主體的主觀狀態?是否需要對違背幼女意愿強奸與幼女同意并存在金錢交易的強奸進行區分?諸如此類，都需要結合不同情況進行科學嚴謹細致的考量，畢竟，觀點上的存廢之爭并不能代替立法的審慎與周延。
