[ 王銳 ]——(2013-12-19) / 已閱8868次
◇王銳 國家法官學院
近年來，我國銀行理財業務發展迅速，但商業銀行在開展業務中的違規操作行為、理財產品收益下降等引發投資者與商業銀行之間的糾紛。在這類案件中，原告的主要訴求或者為主張合同無效，請求銀行返還全部投資金額；或者主張銀行違反相關法規或注意義務，請求銀行負擔損害賠償責任。但在此類案件中，多數情況下銀行并無明顯的欺詐行為，法院輕易不支持合同無效的主張。投資者主張銀行違反注意義務，囿于現行法限制，往往難獲支持。
法院在判決投資人敗訴的同時，也注意到了銀行應當一定承擔的責任，{1}但在現有的規則體系下,法院缺乏平衡雙方利益并救濟投資者的有效工具。為破解這一困局，筆者認為可以資本市場發達國家普遍適用的金融機構適當性義務為工具，追究商業銀行因對客戶推薦產品時的不當行為而應承擔的民事責任，以期為投資者保護提供新思路。
一、適當性義務
適當性義務要求金融機構在向零售投資者推薦產品時，應根據投資者的交易目的、交易經驗、交易知識、風險承受能力等情況，為其提供符合其特征與要求的產品。例如，向依靠遺屬撫恤金生活、僅希望購買比銀行存款利率更高的金融商品的婦女推薦高風險的證券買賣是不適當的，{2}向年逾古稀的老人推薦多年后開始返本的保險產品也是不適當的。
金融市場具有高度的專業性與復雜性，即使在金融機構履行了充分的告知義務的情勢下,零售投資者面對大量的產品信息與專業信息，也很難做出合理的判斷與選擇，金融機構的推薦對其而言具有重要的、甚至是決定性的影響。為了防止金融機構濫用自己的影響力，向投資者推薦不符合其交易目的、或者超過其風險承受能力的金融產品，有必要對金融機構課以適當性義務，以平衡雙方的交易地位與病合理分配風險。
商業銀行銷售的浮動收益理財產品（包括保本型與非保本型），與定期還本付息的儲蓄產品和保證收益理財產品不同,具有典型的投資屬性。首先，銀行不保證投資者的本金安全或收益安全，所有風險均由投資者承擔。其次，這類理財產品的投資去向從早期的低風險貨幣市場，到目前主要投資于信用市場、股票市場、商品市場甚至衍生金融產品市場，風險程度大幅提高。再次，商業銀行存在將投資者作為對手方，通過銷售理財產品分散自身風險的內在動力，{3}即銀行有可能為了自身利益勸誘、引導投資者購買并不符合其目的與風險承受能力的理財產品。基于以上原因，有必要要求商業銀行在推薦浮動收益理財產品時負擔適當性義務。
二、個人理財案件中銀行違反適當性義務的司法對策
將商業銀行的適當性義務與締約過失責任相結合。
1.締約過失責任
締約過失責任主要規定于合同法第四十二、四十三條，其中明確了四類行為可以引起締約過失責任。在合同締結過程中雙方當事人負有互為誠信行事的義務，這種義務加入締約過程，并非當事人合意的結果，而是公平正義觀念以及習慣、道德和社會意志侵入契約關系的產物。換言之，這是一種法定義務，而非合同義務。締約過失責任制度的主旨在于保護信賴利益。信賴利益的產生，首先要求一方當事人對另一方存在著合理信賴，其次，一方因信賴而改變了自己的處境。而何時可以認定一方當事人對另一方存在合理信賴，則需要結合立法宗旨、司法政策、行業慣例等綜合判斷。在需要考慮的社會價值中，消費者保護、投資者保護、經濟弱者保護等都是不容忽視的。
2.違反適當性義務的商業銀行應承擔締約過失責任
銀行理財產品的銷售過程即銀行向零售投資人推薦產品、由投資人進行選擇的過程。在銷售合同尚未成立的階段，首先，相對于零售投資人，商業銀行作為理財產品的設計者與資金管理者，具有高度的專業優勢與信息優勢，雙方的交易地位并不平等。其次，傳統上普通居民往往對銀行具有高度信任，投資人更愿意相信銀行銷售的理財產品，而非證券公司、基金公司或者其他金融機構銷售的同類產品。再次，金融市場和金融產品的高度復雜性決定了投資人即使被給予大量的投資信息，也很難從中分辨出哪些信息對于自己的投資決定是重要的，更不必說如何利用這些信息選擇符合自身利益的理財產品，所以投資人往往傾向于信賴商業銀行推薦的理財產品。因此，較之商業銀行提供的其他金融服務，零售投資者在接受理財服務的過程中對銀行更為依賴，其交易弱勢地位更為突出，交易不平等現象更為嚴重。為維護零售投資者的公平交易權利，尤其有必要要求商業銀行在締結理財合同之前，在理財產品推薦過程之中秉承誠信原則，為零售投資者提供符合其投資目的與風險偏好的產品。筆者認為，銀行在銷售理財產品過程中的先合同義務應包括適當性義務。
具體到實務層面，商業銀行應按照銀監會規章的要求，履行適當性評估程序。其中包括：（1）進行產品分析及風險屬性分級。（2）了解投資人并對投資人進行屬性與風險偏好分類。（3）把產品屬性與投資人屬性進行類型匹配，根據匹配結果為投資人推薦適當的產品。如果銀行未能依據風險評估的結果為投資者推薦產品，或者銀行未履行風險評估程序，則應向相對人承擔締約過失責任。以下文案件為例：高某在某銀行購買了某理財產品，產品到期后存在本金虧損。高某將該銀行起訴至法院，請求損害賠償。高某聲稱：在銷售產品時，銀行并未對自己進行風險評估；其工作人員在高某詢問產品是否會虧本時，做否定表示。對此銀行并未反駁。兩審法院均駁回了高某的全部訴訟請求。{4}
以適當性義務的立場觀察本案，在產品推薦過程中，銀行未對投資人進行風險評估，未了解客戶的投資目的與風險偏好，即對投資人做產品推薦，應推定銀行的行為未盡到合理注意，存在一定程度的過失。此后，在投資人明確表示關注產品是否保本時，銀行隱瞞了產品可能虧本的事實，無視投資人的風險傾向，堅持推銷該理財產品，不但存在過失，甚至有誤導投資人的故意。銀行在產品推薦過程中的這種不當行為損害了投資人的信賴利益，違反了商業銀行的先合同義務，對因此給投資人造成的本金損失應承擔責任。
對銀行是否履行適當性義務的司法審查應以形式審查為主，但不宜以銀行的問卷調查作為判斷的唯一依據。
傳統商法確立的買者自負風險原則，在金融交易中單獨應用已明顯不合時宜。對于理財產品這種風險差異巨大、買賣雙方專業化程度懸殊、且雙方存在一定利益沖突的復雜商品，要求買方完全承擔責任有失公平，應以賣方分擔一定的注意義務為前提。在銀行推薦理財產品的過程中，這種注意義務主要體現為銀行的適當性義務，即銀行是否完整履行了產品屬性評估、投資人屬性評估、產品與投資人屬性匹配并推薦的適當性程序。
如銀行未能了解客戶信息而做產品推薦，則應認定其違反了適當性義務；如銀行在掌握客戶信息的基礎上做出形式合理的產品推薦，卻被客戶提起違反適當性之訴，法院原則上不應支持。金融產品的適當與否，往往都需要事后的驗證。投資人對金融產品的適當性認知，也經常因產品的售后表現而變化。故創設適當性義務規則的目的，一是在于預防未來可能發生的爭議，二是平衡雙方的風險與責任。一旦投資者因銀行先期承擔了適當性義務而獲得較為公平的交易機會，則應推定雙方處于相對平衡的起點，投資者應當為自己的投資選擇負責。
然而，在銀行是否履行適當性義務的司法審查中，由投資者填寫并署名的適當性問卷不宜作為唯一的依據，理由在于：我國銀行實務中雖然表面上建立了產品分類、客戶分類、風險配對的規則體系，但操作中常流于形式，現實中對投資者所作的適當性問卷和風險評估問卷的內容大同小異，對具體產品的針對性不足，設計問題數量不多，答案又多具有主觀性。如在某銀行某理財產品的風險評級說明中，風險水平為較低，評級說明為不提供本金保護，但又說投資者虧損和預期收益不能實現的概率較低，適用群體是收益性、穩健型、進取型、積極進取型。{5}這樣的風險評級與說明本身自相矛盾，容易使投資人混淆。且產品的適用對象囊括了所有類型的投資者，缺乏針對性。此外，投資者簽署的問卷及風險確認聲明往往夾雜在大量需閱讀簽字的文件中，很難引起必要的重視。如果過分依賴這種空洞的適當性問卷和風險評估問卷本身，則很可能使適當性義務的保護形同具文。因此，關于銀行是否履行適當性義務的判斷應結合銀行內部的審核流程、文件或影音資料存檔、以及當事人提出的其他證據綜合衡量。
商業銀行應為適當性義務的履行承擔舉證責任。
目前零售投資者起訴銀行結果多為敗訴，投資者在取證、舉證環節處于劣勢是重要原因。投資人評估的記錄及相關資料，經投資人簽字后由銀行負責保存；有些銀行為了規避風險，往往要求投資人先行簽署理財產品計劃申請書、然后由銀行發放產品說明書，投資人除了產品說明外往往再無其他文件在手，還有一些案件中理財合同文本由銀行而非投資人保存。這些做法使投資人缺乏直接證據，因此，除在實體權利上強化對零售投資人的保護外，還應注意雙方訴訟地位的平衡。
對商業銀行的資料存留與舉證問題，銀監會規章中曾有所涉及。商業銀行個人理財業務監督管理暫行辦法規定，商業銀行未保存有關客戶評估記錄和相關資料，不能證明理財計劃或產品的銷售是符合客戶利益原則的，或者未保存相關證明文件的，如這些行為造成客戶的經濟損失，應按照有關法律規定或者合同約定承擔責任。一般而言，銀行起草的格式合同根本不會增加這種條款而加重己方責任，而投資者也很難證明自身的損失是由銀行的上述行為引起的，故這種規定的實踐意義不大。
域外一些立法機關對此問題的回應較為積極，我國臺灣地區在2011年“金融消費者保護法”中明確規定了違反產品說明義務與適當性義務引發損害賠償的舉證責任倒置。其第11條規定，若金融機構有違兩種義務規定致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任。但金融服務業能證明損害之發生非因其未充分了解金融消費者之商品或服務適合度或非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風險事項所致者，不在此限。應該說，這是一種比較公平可取的規則設計，值得借鑒。畢竟理財產品從設計、推薦到資金管理，基本都處于銀行的控制之下，且按照目前監管部門的要求與商業銀行的內控制度，許多流程都需以文字或錄音形式保存，對銀行課以舉證責任也不會過分增加銀行的經營成本。
適當性義務適用的限制。
適當性義務是為了保護缺乏金融交易知識、欠缺金融交易經驗和風險承受能力較低的零售投資人而由監管機構發起，并逐漸為立法與司法機關承認并接受的一種制度安排。這種制度試圖“通過要求金融機構承擔將金融產品僅推薦給能夠理解產品本身及投資機會，并能承受投資損失的投資者實現保護投資者的目的”。{6}金融市場風險與收益成正比，這種制度在保護投資人不必承擔與之能力不匹配的風險的同時，也限制了投資人參與獲取高收益的金融交易的機會。因此，適當性義務的適用范圍須有嚴格的限制。
從域外經驗來看，立法機關往往將投資者分類，對其中最弱勢的群體施加最全面的適當性義務規則的保護，對于交易能力、風險承擔能力較強的交易主體則可推斷其具有與金融機構對等的交易地位與能力，一般放松對金融機構的適當性義務約束。如歐盟將投資人區分為零售投資者、專業投資者、合格對手方，金融機構對不同的投資者承擔不同程度的義務，其中以對零售投資者的義務為最大。我國臺灣地區“金融消費者保護法”在確定該法的適用范圍時，明確表示不包括專業投資機構及符合一定財力或專業能力的自然人或法人。銀監會發布的商業銀行理財產品銷售管理辦法中提出了幾個不同于普通客戶的主體概念：私人銀行客戶、高資產凈值客戶、機構客戶。其中前兩類主體需經評估后才能進行理財交易，最后一類則無需評估。那么私人銀行客戶和高資產凈值客戶是否可以主張商業銀行未履行適當性義務、存在過失，并請求損害賠償呢？筆者認為，這種情況下法院不宜對銀行課以過重的責任。首先，這兩類投資主體資產凈值高、往往具備投資經驗、有一定的風險承受能力，與銀行在締結理財合同時不存在交易地位、交易權利的過分不平衡。其次，這些主體在選擇理財產品時往往有自己的判斷，并非完全依賴銀行推薦。再次，商事交易存在風險，具有能力的交易主體對此也應有充分的認知。因此對于私人銀行客戶與高凈值客戶，僅憑銀行違反適當性義務并不能推定銀行存在責任，投資人還需有進一步的證明。
另外一種常見的爭議是，零售投資人如果經評估被認為是不適當的投資者，但仍堅持選擇了不適當的產品，銀行是否可以主張豁免適當性義務？筆者認為原則上不應追究銀行責任，但可能仍需要法官做細節的斟酌與衡量。如有案件中當事人主張評估問卷為合同締結之后才填寫，銀行未將評估不適當結果通知當事人，或者當事人簽署的風險確認書是作為理財合同的一部分而簽名，而非專門針對評估結果簽名。這些情況下應結合其他相關證據確定雙方的責任。
三、結語
為零售投資者提供充分有效的保護，最為根本的解決之道仍在于法律制度的完善。目前我國關于商業銀行適當性義務的相關規定，散見于銀監會制定的多個規章之中，立法位階較低，缺乏細節規范，可操作性不強，且缺乏民事責任制度的明確。這些都需要立法部門積極關注并予以完善。人民法院在司法實踐中應將商業銀行的適當性義務以合理的方式融入到當下的司法裁判之中，將其作為自由裁量過程中法官應予以考慮的重要因素，并結合其他法律規范或政策工具整合應用，以彰顯司法在維系商業銀行與零售投資者之間利益平衡、實現法律效果與社會效果統一方面的積極作用。
注釋:
{1}如《2011年上海法院金融審判系列白書皮》就較為全面地總結了當地銀行理財案件中銀行存在的主要問題，包括銷售中信息披露不充分、投資者評估流于形式、忽略風險告知等。
{2}何穎：《金融消費者權益保護制度論》，北京大學出版社2011年版。
{3}袁增霆、蔡真、王伯英：“銀行理財產品的創新動機及影響因素”，載《南方金融》2010年第11期。
{4}夏欣：“中信銀行理財產品深陷訴訟風波”，載2011年3月26日《中國經營報》。
{5}陳學文：“商業銀行非保本理財業務的投資者法律保護———以英美法系國家的‘信義義務’為借鑒”，載《政治與法律》2012年第7期。
{6}趙曉鈞：“金融機構的適當性義務”，載《證券法苑》2012年第7卷第2期。
出處:《人民司法（應用）》2013年第11期
