[ 肖樂新 ]——(2013-12-25) / 已閱4331次
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條第二款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”從司法實務層面看，由于實際施工人大多同時起訴發包人與轉分包人，加之建筑施工市場上多重轉分包現象的普遍存在，圍繞發包人的認定、責任承擔形式及審理中的有關程序法問題，認識與處理上多有分歧或不足，有進一步探討的必要。
發包人的認定問題
其焦點在于，當發包人與實際施工人之間存在三重或以上的發包、轉分包關系的場合下，發包人是否固定指工程建設方。以三重法律關系即發包人（建設方）→總承包人→轉分包人→實際施工人為例，實際施工人除可以要求合同相對方轉分包人支付工程欠款外，在“欠付工程價款范圍內”還應擔責的究竟是總承包人還是發包人？這涉及到《解釋》第二十六條第二款規定的法理基礎問題。但無論從最高法院的解釋起草資料還是出版的相關書籍，均看不到有關的明確說明。
有論者從不當得利理論出發，認為在建設工程最終歸屬于發包人（建設方），且與實際施工人無合同約定或法律規定的情況下，其在“欠付工程價款范圍內”取得利益，而實際施工人受有相應損失，雙方之間成立不當得利，發包人應在欠付工程價款范圍內承擔返還責任。這似乎不無道理。在實際施工人單獨起訴發包人而不起訴轉分包人的場合，為了明確原告的債權額度和發包人“欠付工程價款范圍”，轉分包人與總承包人往往也作為第三人參加訴訟。這樣一來，如果法院判令發包人在“欠付（總承包人）工程價款范圍內”對實際施工人付款，將面臨司法公平性的考量，特別是在總承包人已結清與轉分包人的合同價款并在訴訟中要求發包人還款時，這種出于對實際施工人權利的特別保護而拋開合同相對性原則下總承包人合同利益的做法，無疑會對法的正當性和價值構成實質性損害。
筆者認為，從法律關系主體模型入手，《解釋》中的發包人、轉分包人和實際施工人只是少了一個轉分包環節下特定的二重法律關系主體概念。因此，實際施工人對發包人主張的權利，本質上是合同法上的代位權在建設施工領域中的具體表現，代位權制度是《解釋》第二十六條第二款中發包人認定及責任承擔的法理基礎。因此，無論從權利外觀、內容還是權利程序保障機制設置來看，代位權說是現行法律框架下理解實際施工人權利保護更妥帖的注腳。因此，發包人只是一個相對性概念，不能機械理解為工程建設方。在多重法律關系的主體模型中，位置在前者即為發包人，緊鄰的后者是承包人。實際施工人除可對直接合同關系的相對方主張權利外，還可以依照本款規定，突破合同相對性，上溯至緊鄰合同法律關系的當事人，要求其在所欠工程價款范圍內承擔責任，但不能違反代位權規則繼續向上追溯。
發包人的責任形式問題
對發包人的責任形式，實務中主要有連帶責任與補充責任說。也有人基于最高人民法院《關于適用合同法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋一》）第二十條關于“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”的規定，認為發包人對實際施工人承擔獨立責任而非連帶或補充責任。基于實際施工人對發包人權利主張的代位權屬性，發包人的責任形式實質上是代位權制度下債務人與次債務人對債權人的責任承擔形式問題。該問題取決于如何理解《解釋一》第二十條。有觀點認為，法院審理認定代位權成立并判決或調解確定次債務人對債權人清償時，債務人對次債務人的相應債權轉移給債權人，三方間相應的債權債務關系消滅（即債的法定轉移說）。發包人獨立責任說正源于此。另一種則認為，債的法定轉移實質上是債權人風險從債務人轉到次債務人，這與代位權制度旨在通過增加債務清償途徑加大債權人權利保障的立法目的不符。因此本條中的“消滅”應以次債務人實際清償為準（即實際清償說）。為厘清這一問題，不妨從實務角度來分析：假設債權人先后起訴債務人和次債務人，并分別獲得本債20萬元和代位權10萬元兩份生效判決后申請強制執行。一方面，因兩個執行依據緊密關聯，為防止債權人重復受償，執行機構間應加強溝通協調或予以合并執行；另一方面，兩個執行依據又相互獨立，無執行順位區別，法院可視具體情況分別或同時執行——既不必先強制執行債務人再由次債務人在10萬元內承擔補充責任，也不是次債務人與債務人各自獨立清償10萬元。因此從實然責任來看，次債務人并不負補充或獨立責任，而是在10萬元內與債務人承擔連帶清償責任。該連帶責任屬于法律規定責任與他人之契約履行責任競合原因下的“數責任人客觀上具有同一目的，本于個別之發生原因，對債權人各負全部給付義務”的不真正連帶責任關系。進一步從執行實務看，也只有當次債務人對債權人實際清償時，才相應消減債務人責任，三方之間的相應債權債務關系也歸入消滅。故筆者贊成實際清償說。所以，發包人在責任范圍內與轉分包人對實際施工人承擔連帶清償責任。
司法實務中，實際施工人通常會根據《解釋》第二十六條的規定，同時起訴轉分包人和發包人。即使在單獨對發包人提起訴訟的場合，考慮到案件審理涉及兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人。因此，該類訴訟往往需要在一個案件中對實際施工人與轉分包人間的權利義務以及代位權兩個法律關系作出處理。基于代位權的合同立法背景且《解釋》有明確規定的情況下，法院在判決轉分包人對實際施工人承擔合同清償責任的同時，應責令發包人在其責任范圍內承擔連帶清償責任，這既符合代位權制度對債權人利益的特別保護，也與《解釋》第二十六條“在不違反現行法規定的原則基礎上應當切實保護農民工利益”的宗旨相符。
轉分包人訴訟程序權利保障問題
發包人與轉分包人同為被告下的案件審理，與道路交通事故賠償案件中的受害人同時起訴侵權人（被保險人）和“兩險”承保人較為相似，都需要在一個訴訟中處理多個法律關系。而法律關系復雜性的最突出表現，在于多個訴訟主體特別是多個被告之間時而結盟時而對抗的關系，導致訴訟利益錯綜復雜，并由此衍生較為復雜的訴訟程序權利保障問題。基于此，法院在合并處理商業三者險糾紛的程序中，應當“高度重視”商業三者險保險公司基于合同的實體權利，并“特別注意”保障商業三者險保險公司的訴訟權利，使其合法權益獲得充分的程序保障。筆者認為，比較而言，被保險人（侵權人）的程序保障似乎更加緊迫。因為，后者的被告地位與角色在一定程度上會弱化其與同為被告的商業保險人的訴訟對抗意識。而且“兩險”表面上的雙保險屏障也會強化其“東方不亮西方亮”的訴訟心理，并對其程序權利行使產生消極影響。同理，在發包人與轉分包人同為被告的案件審理中，轉分包人的程序權利保障應當引起法院的足夠重視。
與侵權人（被保險人）不同的是，轉分包人雖為被告，但其對發包人的合同權利由實際施工人代為行使。因發包人作為合同相對方，其基于合同對轉分包人的抗辯，均可向作為原告的實際施工人主張，故發包人作為被告的訴訟權利，一般無需額外提示。但轉分包人則不同，由于訴訟非其啟動，合同權利也被債權人代位行使，加之自身的被告身份，都在很大程度上強化了轉分包人在訴訟中的被動角色，削弱了其合同權利意識，并對其訴訟程序權利的行使產生消極影響。而在實際施工人非合同當事人的語境下，其訴訟能力如舉證、合同無效或可撤銷事由抗辯等方面的先天不足也體現出來，并影響其有關“債務人的債權已到期”和“債務人怠于行使其到期債權”等代位權要件的主張。因此，法官在案件審理中應對轉分包人的程序權利給予更多關注。在對實際施工人主張無異議的情況下，法官應加強法律釋明來喚醒轉分包人的“準原告”程序權利意識，使其能“結盟”實際施工人行使舉證和抗辯等權利來對抗發包人，以平衡保護各方利益。
（作者單位；湖北省漢川市人民法院）
