[ 岳永杰 ]——(2013-12-31) / 已閱5104次
憲法和修改后刑訴法對保障人權提出了明確的要求，司法工作者應把保障人權思想貫穿于案件辦理的始終。但在實踐中，一些司法工作人員保障人權的意識尚顯不足，突出表現在對犯罪認定的固化推理模式，不恰當地遵循從實質判斷到形式判斷、從價值判斷到事實判斷的進路，特別是在案件引發眾怒的情況下，極容易得出“需要刑罰懲罰”的預判。這樣的做法表面上看能呼應民意，快速滿足民眾對追求“實質正義”的要求，實則混淆了實質判斷和形式判斷的位階關系，違背了罪刑法定原則的核心精神。
有一則案例:某商場發行了1000萬的購物券，回收了100萬，因財務人員疏忽，未作任何處理就將這100萬消費過的購物券當作廢紙扔掉。甲路過垃圾堆，發現這些購物券沒有條形碼也沒有任何人工劃痕，有可能可以使用，遂抱著試試看的心態到該商場消費，第一次成功購買100元物品，第二次成功購買5000元物品，第三次持20萬元購物券購買黃金首飾，因數額過大被商場工作人員懷疑而報警，甲供述了事情的始末。
如果遵循從“實質判斷到形式判斷”的推理方式，這起案件的實質判斷如下:“為刑法所保護的社會關系(商場的財產所有權)”受到了嚴重的侵犯，于是得出結論，需要對甲發動國家刑罰權予以懲處。至于罪名，或者認為甲的行為是“虛構事實”，至少是“隱瞞真相”，騙取商場的財物，構成詐騙罪;或者認為甲的行為是“以非法占有為目的”，采取“平和的手段”，竊取他人占有的數額較大的財物，構成盜竊罪。
而如果遵循保障人權原則和罪刑法定原則，其推理過程應該是從形式判斷再到實質判斷:首先進行構成要件該當性的判斷(構成要件該當性、違法性與有責性三階層組成犯罪構成體系)。如果不具備構成要件該當性，則犯罪認定過程即告中斷，不再進入違法性的判斷階段。如果行為具備構成要件該當性，則可推定為違法，這里的違法是形式違法。在具備形式違法的基礎上，再進行實質違法的判斷——是否具備社會危害性。如果行為具備實質違法性，則進一步對責任要件加以認定:不具備責任能力，或者存在責任阻卻事由的，則犯罪認定過程即告中斷，不再進行有責性的判斷。由于是在構成要件該當性之后才進行實質違法性判斷，這種實質判斷只有出罪功能，而不可能成為獨立于形式判斷之外的另一單獨的入罪標準。經過這樣一種層層遞進的構成要件的判斷，事實要素與價值要素，形式要件與實質要件就都具備了，犯罪才告成立。從中可以看出，形式判斷優先于實質判斷這一規則，使“社會危害性”的實質判斷只具有出罪功能而不具有獨立于法律形式之外的入罪功能。
按照這樣的推理過程，首先分析上述案件是否構成詐騙罪。先進行詐騙罪的形式判斷，詐騙罪的形式要件是使用欺騙方法騙取數額較大的公私財物。本案中，甲有沒有使用“欺騙方法”?所謂欺騙方法無外乎“虛構事實”與“隱瞞真相”，甲只是將不記名、沒有條形碼，等同于未使用過的購物券交付商場使用而已，既沒有偽造，也沒有改造，談不上虛構事實。至于“隱瞞真相”，作為消費者，在用購物券消費的時候，沒有義務向商場透露自己獲得購物券的過程。本案中，購物券既沒有條形碼，也沒有任何人工記錄——劃痕或者其他任何印記，在特定的時空場域可以看作是如貨幣一樣的種類物，而貨幣的消費者是沒有義務向商家交代貨幣的取得過程的。因此，在形式判斷階段，甲的行為就被出罪了，根本就不必進行社會危害性的實質判斷。
再看是否構成盜竊罪。盜竊罪的形式要件是竊取他人占有數額較大的財物。所謂“竊取”，指的是違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有。本案中，甲的行為顯然違背了商場的真實意志，且也實際轉移了商場占有的數額較大的財物，客觀方面符合。再來看形式要件中的主觀方面，盜竊罪的主觀構成要件是故意，且具有非法占有的目的。故意是認識因素和意志因素的統一，在盜竊罪中，行為人必須首先認識到自己的行為違背了被害人的意志，而本案中的甲是否必然能意識到這一點?答案是否定的，他完全不知道這些垃圾堆中的購物券是已經消費過的，用自認為沒有消費過的購物券購物，在主觀上當然有理由認為沒有違背商場的意志。這就如同撿到別人丟棄或者遺失的貨幣去購物，如果不符合侵占罪的構成要件的話，那就僅僅是一個民法問題，甚至是一個道德問題，而不是刑法問題。因此，甲的行為不符合盜竊罪的主觀構成要件。則犯罪的認定過程再一次止于形式判斷環節，同樣不必進行“社會危害性”的實質判斷。
通過以上分析可以看到，罪刑法定原則意義上的形式邏輯要求的是，相對于社會危險性的實質判斷而言，形式判斷應具有優位性。而在司法實踐中經常出現的，卻是一遇到案件就習慣性地先看社會危害性。因為，辦案人員太渴望得到實質正義，并且試圖在所有個案中都實現實質正義。社會危害性為導向的刑法觀提供超越規范的定罪根據，因為它是“犯罪的本質”，社會危害性理論通過“犯罪本質”的外衣給突破罪刑法定原則的國家刑罰權介入提供了一種貌似具有刑法色彩的理論工具。不過，這個工具所顯現的實質的價值理念與罪刑法定原則所倡導的形式的價值理念之間，存在著基本立場的沖突。社會危害性不具有規范性，它只是對于犯罪的政治的或者社會道義的否定評價，這一評價當然不能說是錯的，問題在于它不具有實體的刑法意義，這是司法工作者需要警惕的。
(作者單位:河南省鄭州市人民檢察院)
