[ 張曉紅 ]——(2014-1-2) / 已閱4677次
一、新民事訴訟法對證據保全制度的修改
證據保全是指在證據可能滅失或者今后難以取得的情況下，法院依申請或者依職權予以調查收集和固定保護的行為。證據保全以保護證據、確定事實為基礎性功能，同時可以預防糾紛、促進訴訟外解決糾紛。
修正前的民事訴訟法第七十四條規定了訴訟中證據保全內容，但未涉及訴前證據保全。海事訴訟特別程序法、商標法、專利法和著作權法等部門法相繼規定了訴前證據保全制度。新民事訴訟法第八十一條完善了我國的證據保全制度架構，即規定“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規定。”該條對于證據保全制度的修改體現在三個方面：一是明確規定了訴前證據保全制度；二是將申請主體由“訴訟參加人”變更為訴訟中證據保全中的“當事人”及訴前證據保全中的“利害關系人”；三是規定了證據保全程序的參照適用條款，即參照適用第九章關于訴訟保全的程序性規定。
但新民事訴訟法關于證據保全的規定仍過于原則和籠統，如關于實質性要件的裁量標準、程序性規則的細化設計等均需進一步探討和完善。
二、證據保全制度適用中的法律問題
（一）證據保全程序的啟動
新民事訴訟法第八十一條以起訴為基準點，將證據保全分為訴訟中證據保全和訴前證據保全。其中，訴訟中證據保全有兩種啟動方式：一是由一方當事人提出申請，由法院作出裁定；二是當事人未提出申請，法院依職權裁定采取保全措施。訴訟中證據保全的申請人由“訴訟參加人”限縮為“當事人”，意味著訴訟代理人不再可以作為證據保全的申請人。同時，訴訟中證據保全程序的啟動，應強調以當事人申請為原則，以法院依職權啟動為例外。法院依職權采取證據保全應限于確有必要之情形，主要針對處于緊急狀態、來不及通知當事人提出申請的證據，或涉及社會公共利益、他人合法權益的證據等。而訴前證據保全的啟動方式限定為依利害關系人申請。因訴前證據保全尚未進入訴訟程序，故申請人限定為利害關系人，應指民事權益可能受到損害或者與他人發生民事權益糾紛的主體。
關于證據保全申請的形式，新民事訴訟法并未限定為書面方式，但原則上應要求申請人提交書面申請，申請書應載明：申請人、被申請人的基本情況；申請保全的證據內容；請求保全證據的證明對象；證據可能滅失或者以后難以取得的理由說明等。但如果情況緊急，申請人也可以口頭提出保全申請，由法院制成筆錄。
（二）證據保全的實質性要件
訴訟中證據保全的基礎性要件為“證據可能滅失或者以后難以取得的情況”。證據可能滅失，既可能是客觀原因造成的，比如作為證據的物品由于自身原因可能腐爛、變質等，也可能是主觀原因造成的，比如被申請人可能故意毀損證據材料等；證據以后難以取得，是指證據雖然不至于滅失，但如果不采取保全措施，將來獲取它會遇到相當大的困難或者成本過高，比如證人即將出國定居，很長一段時間都不會回國等。訴前證據保全在此基礎上增加了“情況緊急”的要件，系強調因情勢緊急，不立即申請證據保全，證據就有可能滅失的情形下，利害關系人可在提起訴訟前向法院申請證據保全。當然，申請人對于該基礎性要件無須達到證明的標準，只要能夠釋明即可。此外，應探討的審查要件還包括：
1.法院是否需要審查申請人勝訴的可能性？行為保全及財產保全程序中，法院需審查被申請人的行為是否構成侵權，即申請人勝訴的可能性。但筆者認為，證據保全中并不需要考量申請人勝訴的可能性，因為行為保全和財產保全系以被申請人的被訴行為或責任財產為保全對象，保全措施對于被申請人關涉重大，故需要考量申請人勝訴的可能性；而證據保全是以證據為保全對象，僅涉及當事人程序性權利的實現問題，故法院無須審查申請人的本案請求權能否成立。
2.法院是否需要審查證據的關聯性？證據的關聯性是指訴訟證據與案件的待證事實之間有客觀的聯系。筆者認為，申請保全的證據應與案件待證事實有一定的關聯性，但鑒于證據尚未固定、亦未經庭審質證環節，故對于證據的關聯性要求不能過于嚴苛。法院只需要審查申請保全的證據與待證事實之間在形式上具有關聯性即可，而實質上的關聯性即證據能力如何以及證據對待證事實所具有證明力的大小，則需待庭審質證后作出認證。
3.證據保全是否適用于當事人因客觀原因不能自行收集證據的情形？該問題涉及證據保全與法院調查取證適用條件的界分。《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第三條要求訴前證據保全的申請需載明“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的具體說明”。但筆者認為，民事訴訟法第六十四條規定法院調查取證限定為當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據。據此，當事人因客觀原因不能自行收集證據系法院調查取證的適用條件，而非證據保全的適用情形。比如，當事人申請法院到海關調取出口報關單，因申請事由在于當事人客觀不能自行收集該證據，而非證據可能滅失或以后難以取得，故該申請屬于申請法院調查取證，而非證據保全。
（三）證據保全中的擔保
新民事訴訟法對于當事人申請證據保全是否需要提供擔保未予明確，審判實踐中應否參照第九章訴訟保全的相關規定，即“對于訴訟中保全，法院可以責令申請人提供擔保，對于訴前保全，當事人應當提供擔保”，值得分析。海事訴訟特別程序法、商標法、著作權法及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）等均規定，當事人申請證據保全的，法院可以要求其提供相應的擔保。筆者認為，要求申請人提供擔保的目的在于及時賠償因申請錯誤給被申請人造成的損失，并督促申請人在申請保全時更加慎重，避免權利濫用，故法院應依據保全是否可能給被申請人帶來財產損失，決定申請人是否需要提供擔保，且擔保金額的確定應以保全可能給被申請人造成的損失為基礎。如申請保全的證據為書證、證人證言等，則不需要提供擔保；如申請保全的證據為具有財產價值的物證等，則可以要求申請人提供擔保。
（四）證據保全的程序保障設計
證據保全程序中的程序保障涉及申請審查階段的程序保障和裁定執行階段的程序保障。關于申請審查階段的程序保障，主要涉及法院是否需要傳喚被申請人陳述意見。筆者認為，考慮到證據保全程序具有緊急性、迅速性的特點，尤其是某些情況下證據系因被申請人的主觀原因可能滅失，有必要強調證據保全程序的秘行性和效率優位性，故證據保全無須經言詞辯論即可作出。關于裁定執行階段的程序保障，主要涉及申請人和被申請人受通知權、意見陳述權及在場見證權等。德國、日本的民事訴訟法對此均有詳細規定，我國現行法律對此未作規定，僅有《民事證據規定》第二十四條第二款規定，法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。筆者認為，我國現行法律應借鑒國外立法例，完善裁定執行階段的程序保障規定，包括：保障當事人的受通知權，即除情況緊急或妨礙證據保全的情形外，應及時通知申請人及對方當事人于調查證據期日到場；保障當事人的意見陳述權，即當事人于調查證據期日到場時，可以向法院陳述意見。
（五）保全證據的使用
保全證據的使用涉及保全證據的效力問題，主要是指其與訴訟程序中的證據調查是否具有同等效力。對此，相關國家的立法例一般認可二者具有同等效力，我國證據保全司法實踐可予采納，即認定證據保全程序所保全的證據與訴訟程序中法院調查收集的證據具有同等效力。關于保全證據的使用，亦可參照《民事證據規定》第五十一條關于法院調查取證的規定，即法院依照當事人申請保全的證據，作為提出申請的一方當事人提供的證據；法院依照職權保全的證據應當在庭審時出示，聽取當事人意見，并可就保全該證據的情況予以說明。
（六）證據保全的解除
證據保全的解除能否參照適用民事訴訟法第九章關于訴訟保全的有關規定，主要涉及兩個問題：其一，訴前證據保全是否因利害關系人在一定期限內不起訴而得以解除？筆者認為，為督促利害關系人慎重啟動訴前證據保全程序、保障訴前證據保全程序與本案訴訟程序的有效銜接，訴前證據保全可以參照適用民事訴訟法第一百零一條第三款之規定，申請人在法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，法院應當解除保全。其二，證據保全是否因被申請人提供擔保而解除？筆者認為，民事訴訟法第一百零四條之規定主要適用于財產保全程序，因為財產保全的目的在于保全被申請人的責任財產以保障最終判決的執行，而被申請人提供擔保亦可保障最終判決的執行，故可以解除相應的保全。但證據保全之目的在于保護證據，確定事實，保障申請人的程序性權利，故除非有例外情形，如申請人同意等，否則證據保全不因被申請人提供擔保而解除。
（作者單位：浙江省杭州市下城區人民法院）
