[ 肖曉署 ]——(2014-1-3) / 已閱6096次
內容提要：最高人民法院的《人民法院量刑指導意見（試行）》對人民法院審理刑事案件的定罪和量刑提供具體操作性標準，這在一定范圍內相對實現了個案之間的均衡，今后同案不同判的問題將會有所改觀，同時也限制了法官過大的裁量權，但由于量刑規范化并無先前值得借鑒的經驗，為此，文章對如何確定基準刑、定罪情節與量刑情節的分離、庭審中對量刑的辯護、避免量刑過于細化等問題提出了一些看法。
關鍵詞：基準刑 定罪情節 量刑情節
最高人民法院制定了《人民法院量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導意見》），《量刑指導意見》充分考慮了量刑步驟的重要性，在法定刑的范圍內予以進一步細化，為人民法院審理案件定罪量刑提供了普適的標準，在限制了法官裁量權的同時，在一定范圍內相對實現了個案之間的均衡，是尊重和保障人權具體化和明確化的表現，其將民主與法治向前推進了一大步，《量刑指導意見》的作用和影響應當予以高度肯定和評價。但由于量刑規范化并無先前值得借鑒的經驗，《量刑指導意見》在實施過程中可能存的問題也是不可避免的，為此，筆者提出以下一些個人的粗淺看法，以期批評指正。
一、如何確定基準刑
確定量刑基準是量刑的前提。法官在審理具體的刑事案件中，只要應當對犯罪人處以刑罰，其在確定宣告刑之前，肯定會以個人的觀點來相應地表現自己主觀的想法，預先確定某一犯罪要對應的“通常的”刑罰量，即基準刑，這樣盡可能地防止量刑畸輕畸重現象；但基準刑本身是法官個人憑借其先前經驗和主觀判斷，因每個法官的觀點和價值取向并不一致，因此，就有可能會存在量刑基準線不同，從而導致同一區域內幾乎相同的案件量刑結果不同。對此，應通過加強學習和交流、上級法院以公布案例的形式等來縮小因不同法官間經驗和觀點不同致基準刑不同。
二、應將定罪情節（證據）與量刑情節（證據）分離
人民法院在判定被告人有罪并處以刑罰，是兩個不同的階段，由此，據以用于定罪的情節（證據），即不能再用于量刑情節，一個情節（證據）不能同時出現在定罪階段，又出現在量刑階段。簡言之，定罪情節不能用于量刑情節。
定罪情節，是指成為構成要件要素的事實狀況。在某些犯罪行為的不法構成要件中，對于犯罪手段有明確規定的，該犯罪手段屬于定罪情節，不能再視作量刑情節看待，否則就違反了禁止重復評價的原則。量刑中的禁止重復評價，是指禁止對于法條所規定的構成要件要素，在刑罰裁量中再次加以使用，成為酌情從重處罰或者從輕處罰的量刑依據。
量刑情節，是指在某種行為已經構成犯罪的前提下，法院對犯罪人裁量刑罰時應當考慮的，據以決定量刑輕重或者免除刑罰的各種情形。例如在交通肇事導致2人死亡并負事故全部或者主要責任的場合，被害人死亡是成立交通肇事罪，并應在3年以下有期徒刑這一檔處刑的定罪情節。因此，在量刑時就不能再以被告人具有導致2人而非1人死亡這一情節為由從重處罰。再如，搶劫罪、強奸罪都要求行為人以暴力、脅迫方式實施，行為人實施暴力、脅迫行為的情節，就是定罪情節，當然屬于構成要件行為，不能作為量刑情節使用。對于不屬于構成要件行為的犯罪手段，在量刑時應當作為酌情處罰的依據，例如，以特別殘忍的手段故意傷害他人并造成危害后果的。
同時，也應當注意避免將法定刑升格條件用于量刑情節。例如：中華人民共和國《刑法》修正案（八）第二百六十四條：“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”根據《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，數額較大的起點為500元，數額巨大的起點為30000元，當被告人盜竊30000元時，該情節便是法定刑升格的條件，法院根據該情節選擇了三年以上十年以下的有期徒刑的法定刑后，不得將該情節作為法定刑幅度內從重處罰的依據。
三、訴訟過程中對量刑辯論普遍不足
以往法庭辯論階段，控辯雙方辯論的焦點大部分停留在定罪上，很少在量刑問題上進行辯論，就是有在量刑方面提出控辯意見，也大多只抽象地提及從重、加重，從輕、減輕等，把具體的量刑幅度交由人民法院決定。特別是在辯護人為被告人做無罪辯護的場合，辯護人更是不會涉及量刑問題，抱著“皮之不存，毛之焉在”的信念，如果為被告人量刑辯護，即是自認為被告人已構成犯罪，從而導致在辯護人認為無罪，而人民法院通過全案證據認為指控罪名成立或成立他罪的場合，被告人失去了量刑辯護的權利。而作為受害方的當事人或訴訟代理人，法官則往往以只能對附帶民事賠償部分發表意見，無需對定罪與量刑發表意見為由，拒絕當事人或訴訟代理人對定罪量刑進行辯論。為了避免出現上述現象，將《量刑指導意見》運用到具體案件的審理過程中，最高人民法院等五部門聯合發布了《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《規范量刑程序意見》），該意見專門規定了量刑辯論程序；公訴機關可以提出具體幅度的量刑建議；當事人和辯護人及訴訟代理人可以提出量刑意見；對被告人不認罪或辯護人做無罪辯護的案件，在法庭調查階段，應當查明有關的量刑事實。在法庭辯論階段，審判人員引導控辯雙方先辯論定罪，后辯論量刑。但在一般的訴訟過程中，庭審活動并未嚴格按照《規范量刑程序意見》進行，在辯護人做無罪辯護的場合，法庭辯論階段并未對如何量刑進行任何辯論。可見，《規范量刑程序意見》在訴訟過程中的執行情況并不樂觀。
四、避免量刑規范化過于細化，以致在個案對比量刑失衡
在量刑情節的適用、調節比例問題上，應當給法官留有一定的裁量空間，在量刑結局上也只是要求案情相近或相似的案件，所判處的刑罰應當基本均衡。要處理好積極推進量刑規范化改革、盡可能實現量刑均衡和充分尊重法官量刑經驗、量刑感覺的關系問題。在量刑規范化剛剛開始試行的今天，如果將量刑幅度規定得過于細化，憑現有審判技術及量刑運算能力，無法實現個案公平，犯罪次數及數額越少的人，可能受到的刑罰越重。如江西省高級人民法院《<人民法院量刑指導意見（試行）>實施細則》中規定“搶劫三次以下的，每增加搶劫一次，可以增加二年至三年刑期；搶劫四次以上的，每增加搶劫一次，可以增加六個月至一年刑期，但累計增加的刑期不超過三年。”由此可見，搶劫三次以下的，每搶劫一次可以增加的刑期為二年至三年，搶劫四次以上的，每搶劫一次可增加的刑期為六個月至一年，并累計增加的刑期不超過三年，搶劫的次數越多，對每次搶劫的量刑幅度反而給予更多的優惠，搶劫次數少，每次搶劫的量刑相對于搶劫次數更多的人，在量刑時給予了更多懲罰，犯罪次數越多、數額越大，犯罪成本越低。在詐騙、搶奪等量刑規定均存在同樣問題，感覺是搶的越多，罰的越輕，搶的越少，罰的越重；如刑法規定貪污十萬以上，情節特別嚴重的處死刑，實踐當中可能會有人開始實施貪污行為后，就覺得貪污的越多越好，十萬以上情節特別嚴重就要判處死刑，貪個千百萬或上億，指不定能判死緩，如此一來，有可能會鼓勵行為人在實施犯罪后，瘋狂作案的可能。為此，筆者認為不需要如此細化地寫在條文上，參照《人民法院量刑指導意見（試行）》的規定，相對抽象地描述即可，留待法官在具體的個案中判斷。
結語
為了保證實現個案及個案之間的公平，對相同案件處以相同刑罰，在成文法國家就刑罰的量刑問題予以規范化是必要的，但誠如霍姆斯大法官在《普通法》一書中指出的：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”法律的終極目標是公平正義問題，而不是簡單的數學問題，實現正義的過程是法律人綜合運用各種方法進行論證的過程，不同法律人員對案件事實認定的價值判斷和案件事實的不同，必然會出現不同的結果，因此，不可能完全、絕對地量化和生搬硬套量刑規范，且量刑規范化在司法實務中并無成熟經驗，量刑規范化問題除本文提到的以外，尚有很多問題待法律人共同探討。
原載《景德鎮高專學報》2013年 第2期
作者：肖曉署（景德鎮高等專科學校）朱錫新（江西泰方律師事務所律師，QQ1106728207，電話13879871669）
