[ 李燕華 ]——(2014-1-14) / 已閱9997次
《刑法》第三百八十八條規定“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”本條規定的是國家工作人員不是直接利用自己職務上的便利，而是通過其他國家工作人員職務上的便利，為他人謀利益，而且這種利益應是不正當的利益，這是構成受賄罪的必要要件，從刑法理論講這屬于斡旋受賄。因此，在司法實踐中正確理解“不正當利益”的含義是處理這類案件的關鍵。
斡旋受賄，人們通常稱之為“間接受賄”，或“居間受賄”，在我國刑事法律上不是一個獨立的罪名，它是受賄犯罪行為的一種特殊類型。斡旋受賄是職務犯罪中較為常見多發的一種犯罪行為，也是司法實踐中在犯罪認定上較為復雜、存在爭議較多的一種犯罪形態。
一、斡旋受賄犯罪的概念
我國斡旋受賄一詞最早出現于1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》中，據該《解答》解釋:“國家工作人員不是直接利用本人職權,而是利用本人職權或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取利益,而從中向請托人索取或者非法收受財物的,應以受賄論處。”l997年修訂刑法時，在吸收日本、韓國等國有益的立法經驗的基礎上，從我國司法實際出發，將《解答》的相關規定立法化，并作了一點修改補充，形成了刑法第388條的規定：“國家工作人員利用本人職權地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”這就是我國刑法理論上所說的斡旋受賄。因斡旋人與請托人不正當利益實現之非直接性，刑法理論界也有人稱之為間接受賄或居間受賄。
二、斡旋受賄罪的構成要件
在我國，構成斡旋受賄罪必須符合下列構成要件：
1、斡旋受賄罪的主體是特殊主體，即國家工作人員。非國家工作人員不能成為本罪的主體。
2、主觀方面是直接故意，即行為人明知利用自己的職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益而索取或者收受他人財物的行為會損害國家工作人員職務行為的廉潔性，侵犯國家機關、單位正常的管理活動，卻希望這一結果的發生。間接故意和過失均不能構成本罪。
3、侵害的客體是復雜客體，即國家工作人員職務行為的廉潔性以及執政黨和政府的威信。
4、客觀方面表現為行為人實行了斡旋受賄行為。即利用本人職權和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為。斡旋受賄行為具有以下幾方面的特點：首先，行為人利用了本人職權或地位形成的便利條件，這是成立斡旋受賄的前提。其次，行為人是通過其他國家工作人員職務上的行為，而不是直接利用自己職務范圍內的權力。第三，索取或者收受了請托人財物。第四，為請托人謀取的是不正當利益。
據此，在司法實踐中，一般均根據《刑法》第388 條的規定,認可“為請托人謀取不正當利益”是斡旋受賄犯罪構成的客觀方面的要件,但也有論者對這一規定提出質疑,認為本條文來源于上述1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》,而此解釋對斡旋受賄是只要求“為請托人謀取利益”,《刑法》第388條改為“為請托人謀取不正當利益”,出于何種理由修改,讓人難以理解。從實踐出發考慮,一個人為了得到應當得到的利益,向國家工作人員甲行賄,甲利用自己職務之便,為請托人謀得利益,而收受其財物,構成受賄罪;但如果甲利用自己的地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀得利益,而收受其財物,則不構成受賄罪。兩者同樣損害國家工作人員職務的廉潔性,卻作出不同處理,實在令人遺憾。
三、不正當利益的理解
“不正當利益”包括非法利益和其它不應當得到的利益。非法利益是指違反法律、法規、政策所取得的利益，是法律、法規、政策禁止取得，而用非法手段取得的利益。非法利益不僅表現為獲取手段的非法性或者說不正當性，更突出地表現為利益本身的違法性，非法利益的取得侵害了國家的法律秩序即國家的利益；所謂其它不應當得到的利益，是指非法利益以外的其它不正當利益，其利益的本身不是法律法規所禁止的，而是合法的。但就取得利益的手段而言，與非法利益一樣也具有非法性或者不正當性，這種不當利益的取得，侵犯的是他人應當得到的利益。可見，不正當利益取得的實質特征就是取得手段的不正當性。在謀取非法利益時，取得手段的不正當性表現為非法性比較明顯，實踐中好把握。但在謀取其它利益時，往往很難區分什么是正當利益？什么是不正當的利益？
有人認為，不正當利益應當而且僅僅是指非法利益，是指“根據法律、法規和有關政策的規定不應得到的利益”。 “利益的正當與否取決于其性質本身，而不取決于取得利益的手段。”這也是當前理論界通行的意見。但也有人認為，根據兩高1999年3月4日的《通知》，“不正當利益”應當包括兩種，一種是非法利益，另一種是“通過不當途徑獲得的利益”，即雖然該謀取的利益本身沒有違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定，但卻要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。兩高的《通知》是對上述通說的擴大化。有人則認為，“不正當利益首先包括非法利益是沒有問題的。”但是，“對‘不正當利益’的最好理解，就是包括非法利益和不確定的合法利益。不確定的合法利益，是指當事人謀取的利益雖然符合法律、法規、國家政策和國務院各部門規章的規定，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態，國家工作人員間接受賄，通過其他國家工作人員的職權行為為請托人謀取這種利益的，便屬于謀取不正當利益。”
筆者認為，不正當利益除根據法律、法規及有關政策的規定不應得到的非法利益外，還應當包括一些雖然符合法律、法規及有關政策，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態的利益。對于后者，應視不同情況區別對待：1、如果請托人取得的該利益是以損害國家、集體或者他人的合法利益為對價的，應認為是不正當利益；2、如果沒有損害國家、集體或者他人的合法利益，不應視為不正當利益。比如，雖然請托人通過不正當手段在競標中中了標，取得了本來對于他是屬于不確定的利益，但是，如果其標價或方案確實最有利于國家、集體或者他人的利益的，相反如果讓其他通過公平競爭參與競標的人中標不能實現國家、集體或者他人的利益，便不宜將其取得的這種利益定性為不正當利益。這也是符合社會危害性決定犯罪性質的原理。
將斡旋受賄限于為請托人謀取不正當利益,難于承認其合理性。再者,日、韓等國刑法立法例均與此不同。例如,日本刑法第197條第1款受賄罪規定:“公務員或者仲裁人,就職務上的事項,收受、要約或者約定賄賂的,處5年以下懲役;實施上述行為時接受請托的,處7年以下懲役。”第197條之4款斡旋受賄罪規定:“公務員接受請托,使其他公務員在其職務上實施不正當行為,或者不實施適當行為,作為其進行或者已經進行斡旋的報酬而收受、要求或者約定賄賂的,處5年以下懲役。”韓國刑法的有關規定,情況與此相似。與我國刑法第三百八十八條相比，日、韓兩國刑法在認定行為人斡旋受賄時并不強調為他人謀取的是不正當利益，其刑法中關于斡旋受賄的規定，在司法實踐中適用得很廣泛，對打擊、制止、預防公務員賄賂犯罪、凈化公務活動，起到了很好的作用，特別是在韓國反腐倡廉的政策中取得了實質性的進展，這對我國的立法有著很大的借鑒作用。
筆者認為，斡旋受賄犯罪在主觀上是明知所謀取的為不正當利益，即行為人明知利用本人職權或者地位形成的便利條件，索取或者收受請托人財物，并通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人取得不正當利益的行為，必然會侵害國家工作人員職務行為的廉潔性，卻仍然為之。首先，根據主客觀相統一原則，斡旋受賄罪作為故意犯罪，不僅要求行為人通過第三人謀取的利益在客觀上確是不正當利益，而且要求行為人在主觀上明知通過第三人謀取的利益是不正當利益；其次，從責任主義原則來看，如果在行為人不明知所謀取利益的不正當性的情況下，行為人只有為請托人謀取“利益”的故意，而無謀取“不正當利益”的故意，因而行為人只能對謀取利益的意志選擇負責，而不能對 “不正當利益”的結果承擔責任。
四、關于為請托人之外的第三人謀取不正當利益
如果請托人不是為本人而是為第三人利益向斡旋受賄行為人行賄請托，亦即斡旋受賄人不是為請托人而是為第三人謀取不正當利益，其行為是否還構成斡旋受賄犯罪？實踐中有不同的理解。有人認為，既然刑法在第385條將受賄罪規定為“為他人謀取利益”，而在第388條將斡旋受賄犯罪特地規定為“請托人”，說明兩者有明顯的不同——“他人”的范圍很明顯寬于“請托人”，包括請托人本人與第三人，故應該嚴格按照刑法條文的規定來理解，刑法第388條謀取不正當利益和行賄兩方面都只限于“請托人”本人，斡旋受賄人只能是為請托人謀取不正當利益。但大多數人認為，為請托人謀取不正當利益，不僅包括請托人本人，還應包括第三人，即請托人提出的本人之外的人。
筆者支持后一種觀點。第一種觀點有點機械地理解和適用法條。因為：1、刑法和司法解釋都沒有明確指出“請托人”僅限于其本人。2、刑法第388條與第385條的規定不同僅僅是表達的角度不同。刑法第388條之所以規定為“請托人”，是因為對于斡旋受賄者來說，行賄人實際上是委托其幫忙，利用其職權或地位形成的便利條件影響其他國家工作人員，而為行賄人謀利，行賄人與受賄人之間進行了一種非法的“委托幫忙”的錢權交易，但行賄人“委托幫忙”的并非僅限于幫其本人的忙，還完全可能是為第三人幫忙。而在刑法第385條所規定的一般受賄行為中，行為人可以直接通過自己的職權便利為行賄人解決問題，不存在“委托幫忙”即“請托”一說，故將之規定為“為他人謀取利益”，而不存在“他人”與“請托人”的區分問題。3、從社會危害性角度講，通過收買國家工作人員的職權行為為他人謀取不正當利益和為本人謀取不正當利益其實質和危害結果根本無絲毫區別。實踐中，大多請托人往往不是為了本人的利益，而是為第三人的利益而行賄，如果按上述觀點來處理，必將使大量的斡旋受賄犯罪得不到處罰，完全背離立法本意；4、從刑法對其他罪的規定來看，也有相類似的情形。如侵占罪，刑法第270條表述為“非法占為己有”，但理論和實踐一般都認為并非僅限于直接由本人占有，也包括讓第三人占有。盜竊、貪污等其他類犯罪同樣有類似的情況。所以，為請托人謀取不正當利益，應理解為為請托人本人或者其提出的第三人謀取不正當利益。
（作者單位：江西省鄱陽縣人民法院）
