[ 肖佑良 ]——(2014-1-27) / 已閱5300次
摘要：外掛并非都是有害的，通常情況下，研發銷售外掛的行為，不構成犯罪。只有惡意的外掛，才有可能構成犯罪。只能構成破壞生產經營罪，所謂構成非法經營罪的觀點和構成侵犯著作權罪的觀點，都是事實認定錯誤，法律適用錯誤的結果。
關鍵詞：外掛 網絡游戲 破壞 生產經營
【案例】信某于2009年4月，針對上海久游網絡科技有限公司經國家新聞出版總署許可，并在中國大陸地區獨家經營的網絡游戲《勁舞團》，擅自制作了外掛程序《勁舞GS》，上傳至由其經營的“易樂游家園”網宣傳推廣，并采用通過淘寶網和易樂游家園網等網絡銷售運行該外掛程序所必需的特權碼的方式，變相發行該外掛程序，自2009年4月9日至同年7月9日期間，非法經營數額共計人民幣156543元。經司法鑒定：《勁舞GS》外掛程序系破壞性程序。經國家新聞出版總署鑒定：“易樂游家園”網站經營活動既屬于非法互聯網出版活動，又構成著作權侵權；“易樂游家園”網站經營外掛程序《勁舞GS》，屬于非法出版物。
【分歧】該案信某的行為如何定性，存在三種分歧意見：
第一種意見認為：構成侵犯著作權罪；
第二種意見認為：構成非法經營罪；
第三種意見認為：構成破壞生產經營罪。
【評析】筆者同意第三種意見。
外掛，本質上是針對網絡游戲的作弊工具，表現形式為一種插件小程序。外掛程序不具有獨立性，它必須依附于網絡游戲才能存在。網絡游戲的結構，一般是由客戶端程序和服務器端主程序組成的。外掛的安裝，通常要修改網絡游戲客戶端的程序，將外掛作弊程序嫁接到客戶端程序中參與游戲的運行，對網絡游戲的服務器端主程序沒有直接影響。
游戲運行時，外掛能夠截取并修改客戶端發送給服務端的游戲數據，向游戲服務器提交虛假的游戲數據從而改變游戲人物能力，例如增加游戲角色的攻擊力，對游戲角色身上的裝備修改屬性，這樣就可以輕易得到其他正常玩家無法得到、或必須通過長期運行程序才能得到的游戲效果。打個比方，好比馬拉松比賽，不用外掛的人是用雙腳跑，用外掛的人是騎摩托車跑一樣。
網絡游戲蒸蒸日上，游戲外掛也是如火如荼。一款網絡游戲面世，對應的外掛程序很快就會應運而生，兩者如影隨形。網絡游戲運營商會采取反制措施讓外掛失效，但外掛制作者往往又會設計出新的外掛對付網絡游戲運營商的反制措施，他們之間這種作弊與反作弊的斗爭，循環往復，永無止境。使用外掛的玩家，在虛擬的游戲世界中獲得額外明顯優勢，輕松就能打敗對手，容易升級過關。這種特性對一些游戲玩家很有吸引力，許多玩家愿意花錢購買外掛用于游戲，自然也就產生了一個外掛的需求市場。
外掛類型各式各樣，有良性的，有惡性的；有授權合法的，有未授權不合法的。良性的、合法的外掛是有益的；惡性的、非法的外掛是有害的。即使是有害的外掛，其危害性大小也是千差萬別，唯有危害性最為突出的外掛，才可能具有刑法評價的意義。
外掛的社會危害性主要表現：一是破壞游戲的公平性，影響游戲的體驗，減少游戲玩家的數量；二是增加游戲運營商的成本。外掛發送了大量的虛假數據，對游戲服務器端造成巨大的額外運算負擔，占用大量系統資源，降低游戲運行的速度，游戲運營商不得不添加更多的服務器。還有，運營商必須加大人力投入，應付玩家的投訴和對外掛進行反制；三是提前結束網絡游戲的壽命，明顯減少游戲運營商的經濟收入。
搞清楚了外掛的屬性之后，再來分析前述案例的幾種意見。外掛本身并非網絡游戲的組成部分，只是一種依附于網絡游戲的第三方的插件小程序。外掛通常是嫁接到網絡游戲的客戶端中參與游戲的運行，最多只是修改了網絡游戲的客戶端程序。由此可見，外掛研發者銷售外掛，玩家購買后安裝外掛，最多只是侵犯了網絡游戲著作權的修改權，而侵犯著作權要求侵犯作品的復制發行權，本案研發銷售外掛的行為不構成侵犯著作權罪，故第一種意見被排除是順理成章的。
認定構成非法經營罪的主要理由是：外掛是一種非法出版物，依據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。誠然，未經出版行政主管部門許可，研發銷售外掛的行為，無疑是一種非法的出版行為。然而，首先外掛的研發和銷售行為沒有違反國家規定,沒有任何國家規定對這種行為進行規范和調整。民間客觀存在一個外掛的供需市場，對于這個市場，涉及的范圍小，對國計民生的影響甚微，國家介入非常有限。到目前為止，只有國務院下屬的部門認定其為非法的，是通過國務院下屬的幾個部門聯合下發了《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》，還有就是國家版權局下發了《關于網吧下載提供“外掛”是否承擔法律責任的意見》。這些只是部門規章和意見，并非是國家規定。非法經營罪必須要有違反國家規定的前提，前述司法解釋同樣要求這個前提。其次，外掛本身屬于純技術性的插件小程序，又不具有獨立性，只能在民間網絡游戲中作弊使用，內容無法影響人的思想觀念，與一般的內容違法的非法出版物完全不同，不存在嚴重危害社會秩序的可能性。再次，既然沒有經過國家許可的符合規范要求的市場經營行為，也就不可能存在擾亂市場秩序的問題。因此，前述關于非法出版物的司法解釋，無論是第十一條，還是第十五條均不能適用于本案的情形，故信某的行為不構成非法經營罪，第二種意見亦是不妥當的。
研發銷售外掛是一種非法的損人利己的經營行為，毫無疑問。從其社會危害性看，行為侵犯的主要客體不是正常的市場秩序，而是網絡游戲運營商正常的生產經營秩序。信某研發銷售外掛是基于個人牟利目的，并非是為了泄憤報復，破壞生產經營罪的要件之一“由于泄憤報復或其他個人目的”，其中的“其他個人目的”法律并沒有特別的限制，筆者認為將以牟利為目的納入為這里的“其他個人目的”完全是合乎邏輯的①。刑法第二百七十六條對破壞生產經營罪客觀方面的規定，采取了例舉與概括相結合的方式，即除毀壞機器設備、殘害耕畜外，還有其他方法。外掛通過截取、修改游戲數據，并使虛假的游戲數據能夠通過網絡游戲運營商設立的技術保護措施的驗證（外掛并不破壞這些技術保護措施，只是蒙混過關），虛假的游戲數據被服務器接收之后，導致網絡游戲服務器端運算負荷猛增，顯著增加運營成本，縮短網絡游戲壽命，減少經濟收入。與破壞機器、殘害耕畜等造成生產經營立即無法進行下去相比，外掛的破壞性相對緩和些，破壞產生的影響是緩慢的、長期的，網絡游戲運營商的生產經營雖受影響，但仍然能夠進行下去。可見外掛這種破壞生產經營的方式與傳統的破壞生產經營的方式方法不同，具有其獨特性。經司法鑒定：《勁舞GS》外掛系破壞性程序。這里的破壞二字的內涵，并不是指破壞游戲運營商的硬件（服務器）和軟件（勁舞游戲主程序）使其癱瘓無法工作，而是特指降低網絡游戲運營的效率和效益。該司法鑒定意見有力地證明本案涉及的外掛，對于網絡游戲正常生產經營是具有破壞性的。基于前述的理由，研發銷售外掛的行為，應當認定為刑法第二百七十六條規定的“以其他方法破壞生產經營的”行為，且行為人主觀方面對外掛所產生的危害后果是明知的，故本案應定性為破壞生產經營案，前述第三種意見是妥當的。
注①：參考《刑事審判參考》第291號章國新破壞生產經營案——以牟利為目的——被認為是“其他個人目的”。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
