[ 肖佑良 ]——(2014-3-19) / 已閱11566次
【案例簡介】2001年8月至次年1月，錢某在某證券營業部交易大廳，通過偷窺和推測的方法先后獲得在該營業部開戶的殷某、蔣某、葉某等16人的股票賬戶及交易密碼后，利用電話或者在證券公司的交易大廳內進行電腦操作等委托方式，在殷某、蔣某、葉某等16個的股票賬戶上高買低賣某一股票，同時通過自己在該營業部及國信營業部開設股票賬戶上低買高賣同一股票，從中獲利，共給被害人造成37.1萬元的經濟損失，錢某共獲取非法利潤14.3萬余元。案發后，錢某退出人民幣23萬元余元，已經發還各被害人。
【分歧意見】該案在處理過程中，存在如下幾種分歧意見：
第一種意見認為構成盜竊罪。錢某利用竊取的他人股票賬戶及交易密碼，在他人不知情的情形下高價買進或者低價賣出某一股票，使自己賬戶高拋或者低吃同一股票從中獲利。這種盜竊手段與直接非法占有被害人的財產在本質上是相同的，其行為符合盜竊罪的主、客觀構成要件，應以盜竊罪定罪處罰。
第二種意見認為構成操縱證券交易價格罪。錢某竊取他人的股票賬號和密碼，目的是為了獲取不正當利益，通過非法侵入被害人的賬戶，以事先確定的時間、價格與自己進行股票交易，并在客觀上影響了所盜買盜賣股票的價格波動和交易量，其行為符合操縱證券交易價格罪的構成特征，應以操縱證券交易價格罪定罪處罰。
第三種意見認為構成詐騙罪。錢某竊取他人的股票賬號和密碼后，冒充他人向證券公司交易系統下達高價買進或者低價賣出的指令，使自己賬戶低吃高拋該同種股票從中謀取交易差價，其以非法占有為目的，實施欺騙手段獲取他人財物的行為符合詐騙罪的構成要件，應以詐騙罪定罪處罰。
第四種意見認為構成故意毀壞財物罪。錢某侵入他人股票賬戶，在他人賬戶內惡意高價買進低價賣出，造成他人賬戶內的資金損失37萬余元，其行為符合故意毀壞財物罪的構成要件，應以故意毀壞財物罪定罪處罰。
第五種意見認為不構成犯罪。錢某侵入他人股票賬戶，雖然進行惡意交易，但是交易所得仍歸賬戶主人所有，實質是一種無權代理行為，給股票賬戶主人造成經濟損失的，依法只需承擔民事賠償責任。
【評析意見】筆者同意第五種意見，錢某的行為不構成犯罪，但應承擔民事賠償責任。
盜賣盜買股票的行為定性，在司法實踐中是眾說紛紜，根本原因就在于案件事實認識不清。要弄清楚本案的事實，首先需要了解證券交易的程序，也就是在證券市場上買進賣出證券的步驟，主要有開戶、委托、成交、交割和過戶等。
證券交易是通過交易所的會員來進行的，不允許投資者直接進行交易，換言之，投資者需要通過證券經紀商的代理才能在證券交易所買賣證券。投資者欲進行證券交易，前提是必須在證券經紀商處開設股票賬戶和資金賬戶，并且是由證券經紀商掌控的。股票賬戶用來記載投資者所持有的股票種類、數量及變動情況，資金賬戶用來記載和反映投資者買賣證券的資金收付及結存情況。
投資者開設了賬戶后，就可以向證券經紀商提出買進或者賣出某種股票的交易請求，俗稱委托。證券經紀商接到投資者的委托請求后，需要審查投資者身份的真實性和合法性，在審查合格后，經紀商將投資者委托請求的內容傳送到證券交易所進行撮合。這一過程稱為“委托的執行”，也稱為“申報”或“報盤”。
證券交易所接受全國各地證券經紀商的委托報盤后，采取統一集中競價成交的原則進行撮合交易。所謂競價成交，就是按照一定的競爭規則進行，其核心內容是價格優先、時間優先原則。價格優先原則是在買進證券時，較高的買進價格申報優先于較低的買進價格申報；賣出證券時，較低的買出價格申報優先于較高的賣出價格申報。時間優先原則要求當存在若干相同價格申報時，應當由最早提出該價格申報的一方成交。即同價位申報，按照申報時序決定優先順序。
投資者的委托請求一旦競價成功達成交易，就必須進行成交后的清算和交割，投資者的股票賬戶和資金賬戶將顯示發生交易的情況和交易的結果。
上述證券交易的程序和規則，已經存在數百年了。1608年，荷蘭建立了世界上最早的一個證券交易所，即阿姆斯特丹證券交易所。1790年美國的第一個證券交易所——費城證券交易所誕生，1792年紐約的24名經紀人在華爾街11號共同組織了“紐約證券交易會”，這就是后來聞名于世的“紐約證券交易所”。隨著股票交易的發展，在1884年,美國的道和瓊斯兩人發明了反映股票行情變化的股價指數雛形——道·瓊斯股價平均數。然而，電腦是到1946年才發明出來的，可見證券交易的歷史遠比電腦要長遠得多。
原來的證券交易完全是人工操作的，并沒有電腦參與其中。現代的證券市場高度自動化、智能化，就是把過去沒有電腦時需要人工操作的工作交給電腦去做了。可見，現代證券交易電腦系統在實質上就是人的替身。證券交易所的競價交易操作系統（服務器端），證券經紀商的接受委托報盤操作系統（服務器端），投資者的委托報盤操作系統（客戶端），都是模擬沒有電腦時人工進行操作時人的思維和行為，把人的意志和行為固化在證券交易的整個操作系統中，電腦自動運行時就相當于電子代理人在工作。如果我們將證券交易的電腦系統（經紀商、證券交易所）都重新視為自然人來看待，本案的爭議立即就煙消云散了。
投資者通過客戶端提出買入或賣出股票的請求，不是指令。許多人認為是指令，這是誤解，其實只是一個請求。在設計軟件時，就是作為一個“請求”來設計的，參與證券交易，投資者只有提出請求的權利，不可能命令對方與自己交易。所有投資者提出的請求，都要委托證券經紀商電腦系統（電子代理人）向上海（深圳）證券交易所的電腦系統（電子代理人）提出請求，也就是報盤，上海（深圳）證券交易所的電腦系統（電子代理人）收集各地的證券經紀商提出的交易請求，由電子代理人按一定標準自動進行排序（時間、價格）組成隊列，再開始競價成交操作，交易結束后證券交易所（電子代理人）要將各地所有的請求辦理情況自動返回給各地證券經紀商，證券經紀商（電子代理人）再將在各投資者所提請求的交易結果，一一對應返回給所提請求的投資者，顯示在投資者開設的賬戶中。
投資者在自己的賬戶中，發出的買進或者賣出股票的請求，其實質是向證券經紀商提出買進或者賣出某股票的要約，委托經紀商將此要約提交給證券交易所參與競價成交，競價成功便與對方達成股票買賣交易。
錢某通過偷窺和推測的方法獲取他人賬戶和密碼，進入他人賬戶，發出盜買盜賣股票的交易請求，是以賬戶主人的名義提出的，特別要注意的是，請求交易的結果也歸屬于賬戶主人。盡管錢某行為時具有惡意，然而證券市場變化具有不可預見性，的確存在一種可能性，就是股票被盜賣或者盜買的賬戶主人，有可能因此大獲其利或者減少損失。例如，錢某高價購買的某股票因為連續出現漲停板而讓賬戶主人獲得可觀的經濟利益；被盜賣的股票因為連續出現跌停板而讓賬戶主人減少經濟損失。從表面上看，讓他人高進低出一支股票，而自己同時低進高出同一支股票，屬于惡意交易，企圖損人利己，其實質是在沒有授權的情形下，以賬戶主人的名義發出買賣股票要約的無權代理行為。民法通則第66條規定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。”所以，錢某的行為是在無權代理的情形下，以被代理人的名義發出買賣股票的要約而訂立的股票買賣合同，當然屬于是效力待定的合同。錢某的行為是一種民事行為，該行為若不能得到被代理人的追認，法律明確規定由行為人承擔民事責任中。還有，該行為與現有犯罪的構成要件都不相符，尚未被納入刑法規制的范疇，即使具有社會危害性，也無需承擔刑事責任，故前述第五種意見符合案件事實是正確的。
前述構成盜竊罪、詐騙罪、故意毀壞財物罪的觀點，都是由于事實認識不清，以致于脫離案件事實，虛構了竊取行為、騙取行為、毀壞行為而來的，成為了想象中的盜竊罪、詐騙罪、故意毀壞財物罪，故第一、三、四種意見都是錯誤的。關于是否構成操縱證券市場價格罪的第二種意見，因錢某的行為不符合刑法規定的操縱證券交易價格的四種操縱行為的特征，且主觀上沒有影響市場行情的故意，客觀上其所能操縱的資全和股票數量極為有限，對整個市場行情的影響是微乎其微，其行為遠遠談不上能夠達到“操縱”的程度，故錢某的行為不構成操縱證券市場價格罪，前述第二種意見亦是不符合案件事實的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院
