[ 劉作翔 ]——(2014-3-28) / 已閱4407次
□中國社會科學院法學研究所研究員 劉作翔
要實現科學立法，對法律進行審查和評估很重要。本文就此從合憲性標準，合法性標準，合理性標準，適應性標準，可適用性、可操作性、可實踐性標準，法律統一的標準等六個方面進行了有益的探討。合憲性標準是科學立法的首要標準，即憲法以下所有的規范類型都應該有一個合憲性標準。合法性標準主要用于法律以下的標準，即審查和評估根據什么標準進行，要根據法律。而搞好審查、評估，離不開合理性標準。所以合理性標準是一個層次非常高的標準。憲法對法律進行評估、審查，法律適應不適應形勢發展非常重要。沒有永恒的法律，法律永遠處于一種變動過程中。法律中一些問題，往往是在實踐中發現的。所以可適用性、可操作性、可實踐性應該作為法律審查和評估非常重要的標準。另外一個標準就是法律的統一標準。有些法律保留的不能動它，動了就會越權。
“科學立法”是黨的十八大確立的法治國家建設“新十六字方針”的一個立法要求。要實現科學立法，對法律進行審查和評估是十分必要的。本文對法律的審查和評估的標準談一些看法，就教于方家。
第一個標準是合憲性標準。這個合憲性標準是需要具體解釋的，即針對憲法以下的所有規范。我這里使用了規范這個概念，沒有用法律淵源或法律形式這些概念，是因為這一兩年我通過對法律體系的思考，提出了一個新的看法，即規范體系這樣一個新的體系思考。現有的法律體系概念及其結構是有局限性的，這個局限性是已經非常明顯了。我試圖打破這樣一種僵局，提出一個規范體系的概念，用規范體系來解決法律體系的局限性，或者再進一步，能否有可能取代法律體系，需要做艱苦的論證，但是這是一個長遠的工作目標。
規范體系這個概念想概括什么范疇呢？即它不只包括那些法律性的規范，也包括法律之外的規范，都可以在憲法和法律這個視野下對它進行關照。像社會自治系統的所有的規范、宗教教規、政黨規范，甚至道德，都有合憲性這樣一個問題存在。所以我認為第一個標準應該是合憲性標準，即憲法以下所有的規范類型都應該有一個合憲性標準。
第二個標準是合法性標準。合法性標準和合憲性標準有所區別。合法性標準主要是用于法律以下的標準，在法律以下的規范類型都應該有一個合法性標準，即審查和評估根據什么標準進行，要根據法律。而合憲性標準也包含和針對了法律，因為它是一個金字塔結構。在這樣一個金字塔結構之下，上一層的規范關照下面所有的規范類型。所以合法性標準是針對法律以下的這些規范類型，因為不能用法律來審查法律。這是第二個標準。這兩個標準要解決什么問題呢？主要是解決立法問題。我們現在立法上的問題非常大，法律沖突現象非常多，就是沒有很好的貫徹這兩個標準。國務院法制辦曾經對中國的法律沖突現象進行了研究，列舉了十二種現象，且每一種沖突現象都是有實例的，所以這個問題非常嚴重。從理論上來講，從憲法體制和立法體制來講，不應該出現這種現象，但是實際中就出現了。我們這種“一元兩級多層次”的立法體制現在出現了混亂，如果不加以重視，以后它的后遺癥更大。所以對法律進行審查，包括現在的立法評估工作，是有前瞻性的。因為立法如果出現混亂，社會生活標準就會亂。
第三個標準是合理性標準。合理性標準對于法律的審查和評估也是一個重要的標準。搞評估也好，搞審查也好，離開這個是不行的。合理性標準針對憲法在內的所有規范類型，因此，合理性標準是一個層次非常高的標準。合理性標準的設定也是非常難的，什么叫合理，什么叫不合理？因為合法性是一個形式審查，只要我們對照一下就知道，憲法里面怎么規定，法律怎么規定，經過比照就可以找出問題來。但是合理性不是通過這種形式化的標準就能夠找出來，它是建立在對正當性的這樣一個認識基礎上所做出的分析。什么是正當的，什么是不正當的，這個是非常復雜的問題。我們現在許多法律的爭論可能在這方面花費的精力是比較大，在立法論證過程中，關于正當性問題的論證是非常復雜的。每一部法律的論證過程都充滿著這樣一個較量。
第四個標準是適應性標準。憲法對法律進行評估也好，進行審查也好，要注重一個問題，即這個法律適應不適應當前形勢的發展，這是個非常重要的問題。每一部法律都有它制定當時的社會環境，當社會環境變化了，這個法律還有沒有存在的必要，有沒有延續下去的必要，有沒有修改的必要，這些都是審查和評估需要提出來的問題。沒有永恒的法律，法律永遠處在一種變動過程中，雖然我們說法律要保持穩定性，但是那種穩定性從法理上解釋，是一種變化中的穩定。從古到今有沒有不變的法律？可能沒有。有人說殺人償命，不見得，那只是古代社會以眼還眼、以牙還牙的同態復仇的一個民間法理。從古代到現代，這樣一個法理變化了多少，殺人也有不償命的。法律一直處在變化的，所以馬克思講法律沒有自己的歷史，這是講得相當深刻的道理。法律隨著社會的變化而變化。
第五個標準是可適用性、可操作性、可實踐性。這幾年通過對中國立法中一些問題的探索，發現法律中的問題，法律文本中所存在的問題，往往通過對文本本身的檢查和評估是很難發現問題的，往往是在實踐中，法律問題，法律文本中的問題在進入實踐層面以后，它的問題才能暴露出來。比如河北省關于土地管理的一個案例，一個農民老太太辦理土地證的時候，發現地方性法規和土地管理法是不一致的，最后通過給全國人大寫信反映，全國人大經過研究，認為反映的問題有道理，通過河北省人大，這樣一個問題被糾正了。還有像河南法官李惠娟的種子法案件最終導致河南省人大修改了與種子法不符合的規定，重慶大學生結婚被開除學籍的案件（十年前一對重慶大學生結婚，因違反了當時教育部關于大學生不能結婚的規定，被學校開除學籍，引起了訴訟），最后導致教育部取消了大學生不準結婚的規定，因為它和上位法即婚姻法有沖突。這就是嚴重沖突的這種實例。
可適用性、可操作性、可實踐性應該作為法律審查和的評估的標準。例如，上海市對歷史文化建筑條例的評估。歷史文化建筑條例是上海市的一個地方性法規，這個法規在實施過程中出現了很多問題，比如主管機關是誰，怎么認定，另外一個更重要的問題是維修資金誰來拿，是住戶來拿，還是政府來拿，還是社會募捐，比例各占多少，等等。這些問題在實踐當中都暴露出來了。上海歷史名人多，歷史文化建筑就多，如魯迅故居等，好多名人都在那兒生活過。尤其是涉及這些名人故居拆遷的時候怎么辦，大量的問題就出來了。這些問題都是在實踐中暴露出來的問題，不是靠坐而論道就可以解決的。因此，可實踐性、可操作性、可實用性應該作為法律評估的一個標準。
第六個標準是法律統一的標準。這一個問題和前面的問題可能不是一個層次的問題，即法律統一的問題，或法律統一的標準。其實前面的兩個標準即合憲性和合法性標準就表達了法律統一，但是為什么這里還要特別強調一下？因為這個問題是我們繞不開的問題。我們的立法原則是清楚的，下位法服從上位法，這是沒有質疑的，但是問題的關鍵在什么地方呢？就是下位法到底能做些什么？這幾年，中國的法律沖突大量地出現在下位法和上位法的關系問題上，尤其是地方性法規，還有行政法規、政府規章等，這一塊出的問題是最多的。下位法到底能做些什么？這個問題是我們在研究過程中要重點解決的問題。一般來講，下位法可以細化上位法，這是它的功能。法律是粗線條的，地方性法規或行政法規可以把它細化，所以才叫實施細則。但是實施細則細到什么程度，確實需要認真研究。尤其是在權利這個問題上，有些法律保留的不能動它，動了就會越權。像有些地方性法規設置罰款，對公民增加一些義務，地方立法沒有這個意識，其實立法者本身也有一個法治觀念培養的問題。
越權的問題最主要的表現在什么地方呢？主要表現在下位法越權上。下位法可以細化法律，但是不能與上位法相沖突、相抵觸、不一致。這三個概念其實在法理上沒有好好講清楚，什么叫抵觸、什么叫沖突，什么叫不一致？比如前面講的大學生結婚的案例，教育部規定禁止在校大學生結婚，但國家婚姻法關于結婚條件中并沒有這樣的規定，這樣一來，它就涉及公民的一個非常重要的權利即結婚自由權利，而教育部的規章則對它做了一個限制，就屬于限制權利的這樣一種行為。那么，教育部作為一個規章制定主體，它有沒有這個權力，他不考慮這個問題。包括更早年，浙江醫科大學竟然可以發布一個決定，不招收吸煙學生，一個事業單位主體，一個教學單位可以剝奪公民的受教育權利，主要原因是決策者或作決定的人沒有意識到他的權力界限在哪里。所以，最主要的問題出現在立法權限上。
