[ 秦前紅 ]——(2004-2-16) / 已閱21070次
再論憲法權力
秦前紅
一、憲法權力界說
權利和權力是兩個最基本的憲法現象，西方國家憲法理論秉承羅馬人開創的公法、私法劃分傳統，并視憲法為公法，因此權力當然成為西方憲法學研究的一個重要范疇。1 近代以洛克、孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家在反對封建專制過程中，重新闡釋了自然法理論，倡導了一種與亞里士多德的國家與社會相一致的一元觀不同的國家同社會相區分的二元觀，認為憲法和法律應該有不同的效力淵源，并從自然狀態推衍出自然權利、社會契約、人民主權、限權政府、公民自由等概念，從此權力成為構筑憲法內容的一個重要要素。新中國的法理學長期忽視權力的現實地位，在它向部門法學提供的一般分析框架中基本沒有權力的位置，而憲法學者又不能不面對法律生活中幾乎無處不在的權力，這種狀況急需我們對既往的憲法學理論重新進行審視。
憲法權力，又可稱為憲法下的權力，是憲法規定或賦予的權力。憲政的基本原理決定了憲法權力是受憲法和權利限制的一種權力。但在學理上中國憲法學者一直回避使用這個概念，明確提出這個概念并在法理上予以較系統闡釋的是莫紀宏教授，他認為憲法權力來自權力擁有者的授權，其正當性源于權利。2憲法權力與權力、政治權力、國家權力、人民權力等概念的含義各有不同。
權力一詞在英文中為power,不同的學者對它有不同說法,有的說,"權力是指它的保持者在任3何基礎上強使其他個人屈從或服從于自己的意愿的能力."4有的說，權力是“一個人或許多人的行為使另一個人或其他許多人的行為 發生改變的一種關系。”5 有的說 ，權力是一種力量，依靠這種力量可以造成某種特定的結果，使他人的行為符合自己的目的。6我們認為權力在社會生活中通常被視為對外部世界產生效果的事件或動源，它幾乎不可避免地帶有主觀評價的色彩。權力概念之所以容易混同和含糊不清，來源于三種用法，在 這些 用法中將概念混雜、融合或重疊成相應的詞語和含義。最普遍的用法是將權力作為影響、控制、統治和支配的同義語，導致看起來權力具有這些詞語的某些或全部不同色彩。另外一種用法是將權力視作其具有的屬性或品質，權力可能被視為人們追求的，甚至是人類奮斗的基本目標，因而產生了涉及人性本身性質的人類基本動機問題。還有一種用法是將權力與社會文化環境聯系起來加以考察，認為既然在一切大規模的復雜的“文明”社會里，權力在群體之間分配不均，這些社會的文化就會反映和體現這種不平等。權力的外延大于憲法權力，一般而言，憲法學并不泛泛地討論權力問題，他僅從權利與權力相互關系的角度來研究權力的來源、權力的分配與授予、權力的控制與制約等問題，而且這種研究從實質上涉及公共整體利益與社會局部利益互動關系，而這正是憲法學與倫理學、社會學、經濟學研究權力視角的不同所在。
政治權力是相對于經濟權力、道德權力、社會權力而言的。政治權力的獨特之處，在于它是某一政治主體依靠一定的政治強制力，為實現某種利益或原則而在實際政治過程中體現出的對一定政治客體的制約能力。在此，政治主體主要是指國家及其具體表現政府、社會階級、政治集團、社會集團、有組織或無組織的群眾、政治個人等，其中最核心的主體是國家或者說是政府，其他主體的政治和活動一般都以國家、政府為核心，人們據此經常把國家有關的權力看做政治權力，而把與國家沒有直接關系的權力看做社會權力。政治權力架構的設計乃是以政治權力的歸宿主體和政治權力的行使主體間的二元互動關系作為立基點，這種架構設計的最根本的制度形態部分即為憲政的核心內容。而政治權力的合法性、正當性更需借助憲法權力這個基本概念的演繹才能完成邏輯上的自足。以往憲法學者多才從控權、限權的角度來看待憲政的功能，但卻不能解釋為什么由于權力“形式”的擴展、分類，使它不能將權力在邏輯上作為一種特定機制來處理；不能解釋社會互動過程中這種機制為什么帶來其他單位 、個人或集體行動的改變；不能解釋為什么雖然“主權在民、權力在民”，但掌握最多選票資源的中下層階級其實最終還是把權力交給了社會上層階級；也不能解釋具有強制色彩的權利到底與權力如何界分。總體而言，在現代憲政下，憲法權力是政治權力的前提和依據，政治權力是憲法權力的展開和表現。7
國家權力是一種特殊的政治權力，這種權力的實質是反映和代表占支配和統治地位的階級或階層的利益。國家權力有許多存在形態，本原和終極意義上的國家權力表現為國家主權，從法理邏輯的角度而言，它并不以憲法權力的規限為存在和運行基礎，但在民主憲政條件下，主權意義上的國家權力也不可挑戰代表和反映人民整體 公共意志的憲法的權威。運行意義上的國家權力通常表現為國家職權，雖然它具有強制性、支配性、普遍約束性等特點，但按現代法治的公理，凡未經憲法授予的權力既為不合法、不正當的權力，人民有權狙卻其效力，反抗暴政的革命權是人民固有的權利。另外由于國家權力具有腐蝕性、擴張性、滲透性等特點，因此對國家權力的監督與制約也是憲法權力的重要價值取向之一。
人民權力通常又被稱為人民主權。它是現代憲法學的邏輯基礎范疇，也是憲法和憲政存在和運行的前提。憲法權力來源于人民權力，又表現和確認人民權力。但在實際上，憲法權力卻可能濫用和僭取人民的權力，因此，如何制定一部良憲是維護和落實人民權力的重要條件。另外人民權力和人民權利在本源上是相互依存、相互滲透、相互轉化的，人權和人民權力是法定權利的前提，公民權利是國家權力的基礎，政府權力是由公民權利和人民權力所派生的。“人民是權力的唯一合法源泉”和“原始權威”。8
二、 憲法權力的價值和功能
憲法權力是人民固有權力的轉化，它的邏輯設定，其首要功能在于滿足民主對公共權力行使正當性的要求。盡管關于國家權力有所謂“自然生成說”，9 “上帝創造說“，“社會契約10說”等學說11。但在民主政治下，一切國家權力只能來源于人民，政府及其機關和公務員都是服務于人民的。一切國家權力的行使都必須接受人民的監督和制約。在西方由于基督教的發展所帶來的宗教勢力的強大，造成國家與社會的分離，也強化了公共權力有限的意識，但由于封建專制權力所造成的重大弊害，使人們對國家權力有一種本能的恐懼和擔憂，又由于資本主義商品經濟的發展，也要求將國家權力限制在最小的范圍內，所謂“最好的政府，最少的管理 ”，因此“政府所有的一切權力，既然只是為 社會謀幸福，因而不應該是專斷的和憑一時高興的，而是應該根據既定的和公布的法律來行使；這樣，一方面使人民可以知道他們的責任并在法律范圍內得到安全和保障，另一方面，也使統治者被限制在適當范圍之內，不至于為他們所 擁有的權力所誘惑，以達到上述目的。”12美國1787年聯邦憲法宣布，“我們美國人民，為了建立一個更完美的聯邦，樹立正義，保證國內安寧，增進全民福利，并謀求我們自己和子孫后代永享自由的幸福起見，特為美利堅合眾國規定和制定這部憲法。”按照上述理念建立的資本主義國家和資本主義憲法曾有效地促進了經濟發展、社會進步并防止了公共權力的危害性，但市場經濟的自由競爭所引發的社會不平等造成社會沖突和社會分裂，以及市場經濟的外部性和信息的不對稱性，造成所謂社會國家和福利國家的出現，國家權力積極地干預到社會生活和經濟生活之中，傳統上作為公民基本權的自由領域，例如，私人企業的經營活動、研究活動、宣傳活動等，也都成了國家權力規制的對象。于是國家權力何以能限制公民自由，政府權力分配的原則以及行使的界域是什么？政治秩序何以能夠持久？總之，政治權力的合法性問題一下突顯起來，憲法權力概念的提出并引入到法治體系中，是法治歷史和邏輯的必然。
（一）現代民主國家雖然倡導和踐行人民主權或權力在民原則，但由于各種原因，人民都不可能事實上也沒有親自行使國家權力，而只能采取代議民主或間接民主的方式將權力授予政府機關和公務員行使，這種國家權力的所有與國家權力行使相分離的狀況，自然會使人們關心起權力委托的方式和程序，被委托者行使權力的范圍和責任，以及委托者和被委托者之間的權利、義務關系等問題。正如美國著名的政治思想家潘恩所說：“一切管理國家的權力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。一切授予的權力都是委托，一切僭取的權力都是篡奪。時光并不能改變二者的性質。”13在委托行使人民權力的眾多方式中，其中最重要的一種是將人民的公意結合起來表述成為憲法，使人民的權力轉換成憲法權力，再使各種政府權力來自于憲法權力并臣服于憲法權力。這樣，經過人民同意的憲法和政治權力又有了統治和約束人民的合法性。正如漢密爾頓所說，良好政府 “應該奠定在人們同意的牢固基礎上。國家權力的河流應該直接來自一切合法權力的潔凈的原始源泉。”而且，權力源自的同意應該是與源自憲法的授予是合二為一的，因為“人民是權力的惟一合法源泉，政府各部門據以掌權的憲法來自人民”。14
（二）從結構功能主義角度而言，政治權力的有效行使，有賴于政治權力的結構化。這種表現為，其一，政治權力是多元的而非單一的。其二，人們對在政治權力的服從是一種非人格化的服從，亦即擔任無權角色的人之所以服從有權者，是因為他們所擔任的角色，而不是擔任有權角色的個人的品性。其三，政治權力之間的關系的體制化而非個人化。公民之所以服從政府官員，其原因就在于公民角色包含著公民的權利，據此公民可以在服從政府官員的同時，要求政府官員提供服務和保護。因此，公民之所以服從政府官員，政府官員的權力之所以具有合法性，其原因就在于政府官員角色使公民角色所具有的權利有了實現的可能。使政治權力結構的制度化安排，是經由憲法權力關于政府及其官員角色義務和公民角色義務的設計來完成的。憲法關于政治權力分離行使及相互制約與監督的規定，更使上述安排具有了體制化的保障。政治權力的結構化，是法治必須依賴的載體要求，也是法治這一制度文明現象所發展出的必然結果，沒有多元的政治權力和多元的政治結構，沒有分離制衡的政治體制，沒有多種政治力量的對抗，就不可能有對在政治權力的真正限制和約束，法治本身的建設和實現也無從談起。
（三）將憲法權力接引到法治體系之中，有利于健全和完善憲政體制。首先，既然憲法權力來源于人民權力，而政府權力派生于憲法權力，那么對政府權力的分離與制約除了是滿足政治權力結構化的必須之外，更解決了政府權力是否就是人民權力，它是否可以分立的困惑，平息關于長期以來關于權力分立的種種爭論。由于制度的最終關照要以人為中心，而權力本身要靠人來行使，又由于人性本身的晦暗，因此，必須建立和完善一套制約權力行使的機制。正如漢密爾頓等人所說：“防止把某些權力逐漸集中于同一部門的最可靠辦法，就是給予各部門的主管人抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個人的主動。在這方面，如同其他各方面一樣，防御規定必須與攻擊的危險相稱。野心必須與野心來對抗。......用這種種方法來控制政府的弊病， 可能是對人性的一種恥辱。但是政府本身若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了，如果是天使統治人，就不需要對有任何內在或外在的控制了。在組織一個人統治人的政府時，最大困難在于必須首先使政府能管理被統治者，然后再使政府管理自身。毫無疑問，依靠人民是對政府的主要控制 ；但是經驗告訴人們，必須有輔助性的預防措施。”15其次，憲法權力雖然可劃分為許多形態，但無疑地說，國家立法權、司法權、行政權都只能被視做為憲法權力的派生權力，因此，設立一個專門的憲法保障機構來審查國家機關的行為是否合乎憲法，并不違背任何民主體制。漢密爾頓就認為：“違反憲法的立法法案不能生效。否認這點就等于肯定代理人高于 委托者、仆人高于主子、人民代表超越人民本身，或行使權力的人不僅可做權力不曾許可的事情，而且可做權力禁止的事情。遠為理性的設想是把法院設計為人民和立法機構的中間團體，以把后者保持在委代權力的極限之內。解釋法律是法院的合適與特殊權力。憲法必須被法官們視做根本法律。如果兩者之間發生不可調和的差異，憲法應被置于法律之上，人民的意愿應被置于其代表的意愿之上。這一結論毫不表示司法高于立法權力。它僅表明人民的權力 同時高與兩者，并且當通過法律表達的立法意志違抗通過憲法表達的人民意志時，法官應該接受后者而非前者。”
三、 憲法權力的形態和類型
憲法權力有不同的運作形態，并依據不同的標準可劃分為不同的類型。
（一）、根據憲法權力存在的文書形式，可以把憲法權力劃分為成文性的憲法權力和不成文性的憲法權力。成文性的憲法權力主要是指由憲法典、憲法性法律規定和賦予的權力，這種權力具有公開、穩定、明確的特點，能夠法治在形式方面的要求。不成文性的憲法權力主要表現在憲法判例和憲法慣例等形式之中，這種權力主要存在于不成文憲法國家之中，但在成文憲法國家之中也時有存在。一般而言，由于不成文性憲法權力不具有穩定的形式特征，在不具有良好憲政傳統的國家里，這種權力本身可能對法治產生危害。
（二）、根據憲法權力的性質和行使主體的不同，可將憲法權力分為立法權、行政權、司法權。這三種權力在職能范圍、行使方式上都存在著重要區別，恩格斯就認為，行政權是一種外在的強制而非國民的自治，屬于政治權力的范疇，而司法權則屬于社會權力的范疇，是一種人民自治型的權力范圍。馬克思也曾指出：“在議會中，國民將自己的普遍意志提升為法律，即將統治階級的法律提升為國民的普遍意志。在行政權面前，國民完全放棄了自己的看法，而服從與他人意志的指揮，服從于權威。和立法權相反，行政權所表現的是國民的他治而不是國民的自治。”16
（三）、根據憲法權力作用功能的不同，可將憲法權力分為創始性憲法權力、組織性憲法權力和否定性憲法權力。創始性憲法權力包括制憲權、全民公決權、選舉權等權力，這些權力往往是構造其他政府權力的一種權力，并具有原創性、最高性、自治性等特點，帶有權力與權利的復合性質。組織性憲法權力是創始性憲法權力派生的一種權力，它們是組織國家機關的權力。否定性憲法權力是限制和否定其它憲法權力行使的一種權力，如緊急狀態處置權。許多國家憲法都規定，在發生一定緊急事由的情況下，可暫時中止甚至廢除憲法的實施。從權力行使的正當性而言，否定性憲法權力僅以改變或廢止組織性憲法權力為限度，而不得停止創始性憲法權力的行使。
（四）、根據憲法權力內容的不同，可將憲法權力分為實體性憲法權力和程序性憲法權力。實體性憲法權力是具體規定權力主體的權能、責任等內容的權力，如行政決定權、軍事指揮權等。程序性憲法權力是規范和約束實體性憲法權力行使的方式與過程的權力，它在法治體系中具有許多獨立的意義和作用：
1．實體性憲法權力要獲得合法性，必須依賴程序性憲法權力的約束和保障，。例如選舉權力的行使，就貫穿了選舉的動員、選民的投票、選舉結果的認定等一系列程序活動。
2．獲得了合法地位的憲法權力在正式占據這種地位時，也往往通過一定程序如就職儀式來標示其合法性。
3．憲法權力要順利行使、樹立權威必須遵守法定的程序與方式。從某種意義上來說，現代法治就是程序之治，現代立法程序、行政程序的發達和種種議事規則的昌隆即為上述觀點的實證。
4．政治權力相互之間的制約和平衡，也必須通過程序性的權力規則的安排來實現，幾乎所有的制約和平衡機制，包括一個政府部門或政治權威的法律保障都以程序性權力規則無內容，美國政治架構的設計，即充分表現了這個特點。
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1 公法和私法的劃分，首創于羅馬法學家烏爾比安，他認為公法是與國家組織有關的法律，私法是與個人利益有關的法律，作者注。
2 參見：莫紀宏著，《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版，第275頁。
3
4 (英) A.布洛克等編：《楓丹娜現代思潮辭典》，社會科學文獻出版社1983年版，第453頁。
5 《不列顛百科全書》第14卷，英文第15版，第697 —698頁。
6 參見：毛壽龍著，《政治社會學》，中國社會科學出版社2001年版，第26頁。
7 李景鵬：《試論政治權力的特征和結構》，載《政治學研究》，1987年第4 期。
8 [美]漢密爾頓等著：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年6月版，第257頁。
9 古希臘思想家亞里士多德和中世紀基督教神學思想家托馬斯·阿奎那等為代表所持的一種關于國家權力起源的觀點，他們認為“人是天生的政治動物”，人類自然會經歷一個從家庭到社會到國家的發展過程。
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11 近代資產階級啟蒙思想家孟德斯鳩、盧梭等人所持的關于國家權力起源的觀點，認為國家是由人們相互的契約建立起來的，其目的是為了防止彼此侵害，
12 [英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1996年版，第92頁。
13 [美]托馬斯·潘恩：《潘恩選集》，馬清槐等譯，商務印書館1981年版，第250頁。
14 參見：[美]漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，
第113—114頁，第257頁。
15 [美] 漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第264頁。
16 《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第674頁。
