[ 李培華 ]——(2014-4-16) / 已閱9405次
我國證券立法歷來重視證券民事賠償，但長期以來，民事賠償條款過于原則，可訴性、可操作性差，起不到投資保護的實質作用。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）強調保護投資者尤其是中小投資者合法權益，為構建證券民事賠償條款指明了方向。在本次證券法修訂列入全國人大立法議程之際，筆者建議完善、細化證券民事賠償規則，將投資者權益保護真正落到實處。而設計精良、運行有效的民事賠償規則，也必將成為這次證券法修訂的新亮點。
一、民事賠償規則是證券法的應有內容
證券法不僅是資本市場監管法，更是投資者權益保護法。投資者權益保護是證券法的立法目的之一，而保護投資者最直接、最有效的就是損害賠償。確保受損投資者能夠獲得適當賠償，不僅在于在個案中伸張了正義，更重要的是在整個資本市場弘揚了公平正義理念，是“三公原則”在資本市場得以貫徹的有效利器。誠然，行政、刑事處罰能夠制裁和嚇阻違法行為并給受損投資者以精神撫慰，但與民事賠償能從實質上填補投資者所受損害相比，其作用和意義不可同日而語。就國際經驗看，美國、英國、韓國等先進國家和我國臺灣地區的證券立法均將明確、具體的民事賠償規則納入其中。
因此，民事賠償規則是呵護投資信心、鼓勵投資、增進市場有效性的重要保障，是確保資本市場持續、健康、穩定發展不可或缺的制度安排，也是證券法的應有內容；民事賠償規則缺少或不完善的證券法，將是不健全的證券法。
二、讓證券民事賠償規則發揮作用
市場是天生的平等派，身份平等的市場主體之間從事交易奉行意思自治、等價有償和自己責任等原則。法治不過是上述市場經濟內在要求的規范化與制度化，是遵循市場規律的結果，也是對市場機制重要作用的確認和保護。具體到證券民事賠償規則，其以修補受損的證券民事法律關系為宗旨，并經由司法的強制力迫使相關行為人依約守法而為，從而使公平、公正的資本市場秩序最終得以實現。上述程序雖以國家強制力為保障，但啟動與否及其進程均取決于受害投資者的自由意志和其對自身利益判斷的結果，體現了投資者主動捍衛自己權利的理性自覺，是市場經濟孕育成熟的標志之一。再進一步講，證券民事賠償規則就是市場機制的一部分，證券民事賠償規則起作用就是市場機制這只“看不見的手”在發揮作用。
換個角度，從監管的立場看，損害賠償即民事制裁，與行政、刑事處罰類似，也具有制裁違法、遏制不法的功能，從某種意義上講也是一種“監管”。而且這種監管方式因由投資者主動發起（如向法院提起訴訟），是市場力量之間的博弈和較量，公權力（法院）僅需居中裁判即可，無需過多介入，因而是一種成本更低的監管。當前，市場經濟在資源配置中起決定性作用的重要論述已寫進了黨的綱領性文件，發掘市場機制的基礎性和決定性作用是引領資本市場轉型升級的重要動力。證券監管機構應該善于運用和駕馭好市場的這一自發監管方式。
三、應在專門的證券法中明確
民法通則、合同法、侵權法、消費者權益保護法等一般民事、經濟立法，與證券法中的民事賠償規則，是一般法與特別法的關系。在法律適用上，特別法通常要優先于一般法。在特別法沒有規定的情況下，可適用一般法。立法是對社會經濟生活的反映。傳統民事立法反映和規范的交易關系以有形市場一對一交易為主。而資本市場的交易關系，以二級市場為例，則具有多對多、集中交易、競價成交等特點，交易當事人并不直接知悉也不關心交易對手方是誰。在這種情況下，一旦發生糾紛，投資者通過援引一般民事立法尋求救濟，確實存在一定困難。不僅如此，證券民事糾紛在責任構成、舉證責任分擔、損失計算、賠償范圍等方面，也存在一定特殊性，不適宜在一般民事、經濟立法中進行規范，而應在專門的證券立法中予以明確。
司法解釋同樣不能承擔起構建證券民事賠償規則的重任。司法解釋原本意義是最高司法機關對立法中的爭點、分歧作出統一規定，以指導下級司法機關的法律適用，嚴格來說，其本身不創建法律規范，不是立法。因此，如果由證券法對民事賠償作出概括規定并由司法解釋予以具體規定的方式，實際上超越了司法解釋的功能范圍。實踐中，雖然在立法、修法條件不成熟的情況下，最高司法機關迅速反應，出臺司法解釋以應對社會經濟生活的飛速變化，但這不過是權宜之計，不宜也不是立法常態。
四、條件和時機均已成熟
第一，完善證券民事賠償具有廣泛的社會基礎。學術界和實務界對于打通證券民事賠償的呼聲一直很高，大批法學、金融學、經濟學專家學者既廣泛借鑒先進資本市場國家有益經驗，又立足本土，對證券民事賠償的理論與實踐進行了較為深入的研究，相關科研成果非常之多。可以說，構建證券民事賠償機制，已經成為社會共識。
第二，完善證券民事賠償具有堅實的理論依據。《決定》指出，要“擴展投資和租賃服務等途徑，優化上市公司投資者回報機制，保護投資者尤其是中小投資者合法權益，多渠道增加居民財產性收入。”國務院辦公廳《關于進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》（以下簡稱《意見》）指出，維護中小投資者合法權益是證券期貨監管工作的重中之重，關系廣大人民群眾切身利益，是資本市場持續健康發展的基礎。而保護中小投資者最直接和最重要的一個方面就是構建損害賠償機制。為此，《意見》專門指出要建立多元化糾紛解決機制和健全中小投資者賠償機制。
2013年10月，中國證監會主席肖鋼在《人民日報》撰文指出，保護中小投資者的合法權益，不僅是資本市場健康運行的內在要求，也是維護社會公平正義的有效途徑。現行制度針對投資者權益保護的專門安排不足，其中一個重要表現就是，維權渠道不便于中小投資者有效尋求法律救濟。因此，全面構筑保護中小投資者合法權益的制度體系，保障中小投資者知情權，健全上市公司股東投票和表決機制，建立多元化糾紛解決機制，完善中小投資者賠償制度，十分必要和迫切。
第三，完善證券民事賠償規則具有扎實的實踐經驗支撐。一方面，我國證券立法高度重視民事賠償并積累了司法實踐經驗。1993年頒布的《股票發行與交易管理暫行條例》就規定了民事賠償條款。1998年頒布的證券法中賠償一詞出現了11次，2005年新修訂的證券法中賠償一詞出現了18次。2003年最高人民法院發布了《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，司法機關打開了受理虛假陳述案的大門，并積累了審理證券民事訴訟案件的有益經驗。
另一方面，實踐證明，凡是投資者賠償處理好的案件，案件的處理效果、社會認可度、美譽度就更高。2013年中國證監會查處了萬福生科欺詐發行案，針對受損投資者，該案創造性地實施了先行賠付方案。涉案主體平安證券設立賠付基金，在自愿的基礎上，通過投資者與平安證券和解的方式，對受損投資者進行足額賠償。根據賠付方案，投資者可以近乎零成本地獲得賠償，開歷史之先河。這一方式獲得了投資者的廣泛認可，據了解，除極個別投資者外，絕大多數投資者接受了這一賠付方案。新聞媒體、專家學者及社會各界更是普遍贊譽，紛紛以“萬福生科案先行賠付探索投資者保護新模式”、“萬福生科案開投行先行賠付先河”等為標題進行了報道和評論。
總之，筆者認為，無論從社會基礎、理論依據，還是司法實踐、監管實踐來看，完善證券民事賠償機制的時機和條件都已成熟。
五、完善證券民事賠償規則的建議
一是要貫徹傾斜保護原則。證券法就是投資者保護法，特別是中小投資者保護法。證券監管的必要性、正當性基礎也是中小投資者保護。因此，在構建、完善證券民事賠償規則時，要特別注意貫徹傾斜保護原則。這就要求在舉證責任、責任構成、賠償范圍、訴訟程序等方面，適度考慮向中小投資者傾斜，避免讓本來處于信息最邊緣的投資者承擔超出其能力范圍的證明責任，適度弱化乃至取消投資者所受損害與違法行為之間因果關系的證明，將投資者所受直接損失與維權成本等間接損失均納入賠償范圍，甚至設置最低賠償額等制度，激勵投資者拿起法律武器捍衛自己的權利。
二是要堅持民事賠償規則的可操作性與可訴性。法律的生命在于實踐。可操作性差、可訴性程度不高的原則性規定，雖然具有較高的宣示價值，但實際意義不大。我國證券法上的民事賠償規則就具有這種特點，以致在權利人、義務人認定、舉證責任分配、損失計算等方面，實際上均于法無據，司法實踐中出現權利人起訴難、法院受理難、受理后審判難等現象，很大程度上都是立法粗疏造成的。建議在堅持原則性規定的基礎上，對民事賠償規則予以類型化，將欺詐發行、違規披露、內幕交易、操縱市場等情形下的民事賠償規則分別作出具體規定。
（作者單位：中國證監會 最高人民法院）
