[ 賀胤應(yīng) ]——(2014-5-9) / 已閱10130次
內(nèi)容摘要：貪污罪和受賄罪的立法缺陷主要表現(xiàn)在：一是兩罪的入罪門檻太低，此造成的后果有：首先，違反了刑法謙抑性的原則；其次，給司法適用帶來困難；最后，使不同地區(qū)的貪污罪和受賄罪在立案查處的數(shù)額起點上存在差異。二是兩罪在刑罰最高幅度上存在缺陷，此導(dǎo)致“同罪不同罰”的現(xiàn)象比較突出，嚴(yán)重違反了適用刑法人人平等原則，同時也使得罪責(zé)刑相適應(yīng)原則變形、扭曲，未達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)。因此，必須修改貪污罪和受賄罪的刑罰條款，使刑罰幅度由原來的5000元到10萬之間增加到幅度在3萬元到500萬之間的五個檔次刑罰幅度之間，同時增設(shè)罰金刑。
關(guān)鍵詞：貪污罪 受賄罪 立法缺陷
一、貪污罪和受賄罪的立法缺陷及其影響
（一）貪污罪和受賄罪的入罪門檻太低
根據(jù)我國《刑法》第383條、第386條的規(guī)定，個人貪污或受賄數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以上10年以下有期徒刑。可見，一般情況下，貪污罪和受賄罪構(gòu)罪的數(shù)額條件都是5000元。同時，《刑法》又規(guī)定了兩種例外，一是個人貪污或受賄數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或免于刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)給予行政處分。二是個人貪污或受賄數(shù)額不滿5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實證明，《刑法》這種關(guān)于貪污罪和受賄罪構(gòu)罪數(shù)額方面的規(guī)定已經(jīng)逐漸不能適應(yīng)社會的發(fā)展需要了。經(jīng)過改革開放30年的發(fā)展，我國經(jīng)濟(jì)取得了巨大發(fā)展，同時，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡性也開始凸現(xiàn)。當(dāng)前中國區(qū)域之間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀是，東部地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平最高、中部地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平一般，西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平比較落后。與這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀相伴的是中國各地區(qū)居民收入的差距也呈現(xiàn)擴(kuò)大化趨勢。 東部地區(qū)居民收入增長最快，中部地區(qū)次之，西部地區(qū)最慢，如以5000元為例來比較，在東部地區(qū)可能是一個人一個月的工資，在西部地區(qū)則可能是一個人兩個月或一個季度的工資。這種工資差距，使得5000元在東部地區(qū)和西部地區(qū)的價值和意義就完全不同。表現(xiàn)在刑事處罰上，所彰顯的法律意義和法律后果也就不同，東部地區(qū)、中部地區(qū)及西部地區(qū)的民眾對貪污、受賄數(shù)額5000元左右的行為與社會危害性的認(rèn)識可能存在差異。東部地區(qū)和中部地區(qū)的民眾一般會認(rèn)為以貪污或受賄5000元左右就入罪，刑法的規(guī)定太過于嚴(yán)厲，不能接受；西部地區(qū)的民眾則會認(rèn)為以貪污或受賄5000元左右就入罪，雖然有點嚴(yán)厲，但可以接受。之所以有這種差別，除了經(jīng)濟(jì)的原因之外，還因為所謂犯罪，其學(xué)理概念是指危害社會的、違反刑法的、應(yīng)受刑罰懲罰的行為。通說認(rèn)為，犯罪的特征有三，分別為犯罪的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性。其中，社會危害性是具有決定性作用的犯罪的本質(zhì)特征，也就是說，必須具有社會危害性的行為才能夠成為犯罪，此其一。其二，并非一切具有社會危害性的行為都是犯罪，而是要看其社會危害性達(dá)到了什么程度。犯罪的社會危害性應(yīng)限定在一定的嚴(yán)重程度范圍之內(nèi)，使之不同于一般違法行為的社會危害性。 因為在貪污和受賄犯罪案件中，貪污、受賄的數(shù)額是一個很重要的量刑情節(jié)，數(shù)額的大小直接影響著犯罪行為社會危害性的大小，也在一定程度上影響著某種貪污或受賄行為能否構(gòu)成犯罪。
貪污罪和受賄罪的入罪門檻太低，已經(jīng)對查辦和懲處職務(wù)犯罪造成了嚴(yán)重影響，主要表現(xiàn)在：首先，過低的入罪門檻違反了刑法謙抑性的原則，導(dǎo)致對犯罪嫌疑人本應(yīng)該進(jìn)行黨紀(jì)、政紀(jì)處理的貪污、受賄行為進(jìn)入司法程序變成刑事案件，使刑事處罰寬緩的一面沒有辦法體現(xiàn)出來。其次，過低的入罪門檻給司法適用帶來困難，從法院角度來看，就會導(dǎo)致使用緩刑過多；從檢察院角度來看，就可能導(dǎo)致相對不起訴過多。這“兩多”致使一些社會民眾對司法機(jī)關(guān)存在一定程度的誤解，認(rèn)為司法機(jī)關(guān)是“官官相互”，有意放縱了貪污和受賄犯罪分子。最后，使不同地區(qū)的貪污罪和受賄罪在立案查處的數(shù)額起點上存在差異。從發(fā)案角度來看，在一些貪污和受賄案件發(fā)案相對比較多的地區(qū)，當(dāng)犯罪嫌疑人貪污或受賄所得數(shù)額達(dá)到5000元左右，符合構(gòu)罪條件時，但若犯罪嫌疑人有悔改表現(xiàn)，也積極退贓的話，檢察機(jī)關(guān)大多數(shù)情況下都不立案，可能通過其它途徑如追繳贓款、建議犯罪嫌疑人所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)給予行政處分等方式處理掉了。主要因為案值太小，許多案值比這大得多的案件亟待檢察機(jī)關(guān)處理，檢察機(jī)關(guān)沒有人力、物力及精力去處理這些小案件，對這類受賄案件立案在某種程度上是浪費司法資源。在一些發(fā)案相對比較少的地區(qū)，當(dāng)犯罪嫌疑人貪污或受賄所得數(shù)額達(dá)到5000元左右，符合構(gòu)罪條件時，但若犯罪嫌疑人有悔改表現(xiàn)，也積極退贓的話，檢察機(jī)關(guān)一般可能會立案，最后法院判處緩刑或者做出不起訴決定。從經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平角度來看，在東部和中部地區(qū)，許多貪污或受賄所得數(shù)額達(dá)到5000元左右的案件，處理的方法也和一些發(fā)案相對比較多的地區(qū)相同。在西部地區(qū)，許多貪污或受賄所得數(shù)額達(dá)到5000元左右的案件，處理的方法也和一些發(fā)案相對比較少的地區(qū)相同。
（二）貪污罪和受賄罪在刑罰最高幅度上存在缺陷。
根據(jù)我國《刑法》第383條和第386條的規(guī)定，個人貪污或受賄數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)，這是貪污罪和受賄罪刑罰的最高幅度。同時規(guī)定，個人貪污或受賄數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。這是兩罪刑罰的次最高幅度。目前，《刑法》規(guī)定的這兩個刑罰幅度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上貪污和受賄案件發(fā)展形勢。近年來，在最高人民檢察院反貪總局的領(lǐng)導(dǎo)下，全國各級檢察機(jī)關(guān)依法認(rèn)真履行法律監(jiān)督職責(zé)，查處了一大批職務(wù)犯罪案件，有力地促進(jìn)了反腐敗工作的深入發(fā)展。但是，我們不能否認(rèn)的是，與此同時，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貪污罪和受賄罪的涉案金額也在節(jié)節(jié)攀升，貪污、受賄的數(shù)額與官員的級別、權(quán)力漸成正比，級別越高、權(quán)力越大，貪污、受賄的數(shù)額就越大，動輒就是幾百萬，甚至數(shù)千萬，而刑法的規(guī)定卻仍然沒有變化，只要貪污、受賄10萬元以上，均處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。而10萬之上的50萬元、100萬元、500萬元、1000萬元、2000萬元等等數(shù)額的不同所產(chǎn)生的社會危害性也不相同，但刑法賦予法官可以自由裁量的刑罰量刑幅度卻十分小，這十分不利于反腐敗。 反而有可能導(dǎo)致一些已經(jīng)貪污或受賄十萬元以上的貪官產(chǎn)生“少貪不如多貪”、“少收不如多收”的想法，進(jìn)而大肆貪污或受賄，造成國家和社會的重大經(jīng)濟(jì)損失。
《刑法》規(guī)定的刑罰幅度缺陷造成在司法實踐中這兩項法條的貫徹和落實被打大折扣。下面，我將舉一些《檢察日報》上刊登的真實案例來比較說明。
例一:《幫人免稅收受“感謝費”，重慶國稅局原副局長黃某獲刑十年》（刊登日期:2008年4月9日）：黃某利用職權(quán)，幫助某企業(yè)免稅128.7萬元，收受對方給予的10萬元“感謝費”，一審判處黃某有期徒刑10年，并追繳其非法所得10萬元。
例二：《浙江開化原縣委書記王某受賄獲刑十二年》（刊登日期:2008年4月8日）：法院審理查明：王某于1998年至2006年，先后50次收受他人所送財物折合人民幣共計101.9萬元，認(rèn)罪態(tài)度較好，并且退清贓款，可酌情從輕處罰，一審判處有期徒刑十二年，并處沒收財產(chǎn)人民幣20萬元。
例三：《湖南省婦幼保健院原院長受賄獲刑》（刊登日期:2008年4月19日）：1999年至2006年4月間，湖南省婦幼保健院原院長曹某利用職務(wù)便利，在購買醫(yī)療設(shè)備等環(huán)節(jié)為他人謀利，收受賄賂人民幣112.6萬元，港幣5000元，美元5000元，一審法院判處其有期徒刑十年，并處沒收財產(chǎn)10萬元。
例四：《安徽毫州原副市長受賄終審獲刑八年》，（刊登日期:2008年2月16日）1999年至2007年，倪某利用擔(dān)任毫州市副市長、國土資源局局長等職務(wù)之便，收受賄賂38萬余元及“萬寶龍”女式手表一塊。法院一審判處其有期徒刑十二年，倪某上訴后，二審法院認(rèn)為其具有自首情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度好，積極退出全部贓款，悔罪明顯，依法可減輕處罰，判處有期徒刑八年，并處沒收財產(chǎn)23萬元。
這四個案例均為受賄犯罪,所收受數(shù)額均在10萬元之上， 均符合我國《刑法》第383條和第386條的個人受賄數(shù)額在10萬元以上的規(guī)定，為了便于清楚地說明問題，我制作了下表：
案件名稱 黃某受賄案 王某受賄案 曹某受賄案 倪某受賄案
受賄數(shù)額 10萬元 101.9萬元， 收受賄賂人民幣112.6萬元，港幣5000元，美元5000元， 38萬余元及“萬寶龍”女式手表一塊。
犯罪情節(jié) 幫企業(yè)免稅128.7萬元， 50次收受；認(rèn)罪態(tài)度較好，并且退清贓款。 利用職務(wù)便利，在購買醫(yī)療設(shè)備等環(huán)節(jié)為他人謀利， 自首情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度好，積極推出全部贓款，悔罪明顯，
法院判決 一審判處有期徒刑十年。 從輕處罰，一審判處有期徒刑十二年，并處沒收財產(chǎn)人民幣20萬元。 有期徒刑十年，并處沒收財產(chǎn)10萬元。
減輕處罰，一審十二年，二審八年，并處沒收財產(chǎn)23萬元。
仔細(xì)比較這四個案例，我們不難發(fā)現(xiàn)其中存在的問題。
以“王某受賄案”和“曹某受賄案”相比較來看，王某比曹某受賄數(shù)額少了15萬余元，且王某認(rèn)罪態(tài)度較好，并且退清贓款。關(guān)于曹某的認(rèn)罪態(tài)度報道中沒有提到，應(yīng)當(dāng)推定曹某的認(rèn)罪態(tài)度一般，不好也不壞；關(guān)于曹某涉案的贓款是否退還報道中也未提到，但根據(jù)司法實際情況來看，職務(wù)犯罪案件的主體是具有一定職權(quán)的國家工作人員，相對盜竊、搶劫等普通刑事案件來說，一般都可以追回贓款，因此，從曹某受賄百萬余元而獲刑相對較輕來看，可以推定其是退還了贓款的�？v上所述，王某和曹某比較來看，王某在受賄數(shù)額和認(rèn)罪態(tài)度的情節(jié)上均優(yōu)于曹某，但法院在最終的量刑上，王某卻比曹某多兩年。以王某判處有期徒刑十二年為參照物來看，曹某應(yīng)當(dāng)在十二年之上，而不會在其之下。
以“黃某受賄案”和“倪某受賄案”來看，倪某受賄數(shù)額達(dá)38萬余元及“萬寶龍”女式手表一塊，黃某受賄數(shù)額10萬元，倪某受賄數(shù)額將近黃某的四倍，在受賄數(shù)額上，倪某明顯處于劣勢。但在犯罪情節(jié)上，倪某具有自首情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度好，積極推出全部贓款，悔罪明顯；關(guān)于黃某這方面的表現(xiàn)，報道中沒有談及，可以推定黃某沒有自首情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度一般，不好也不壞。在前述條件下，法院在最后的量刑上表現(xiàn)出了巨大差異，對曹某判處有期徒刑十年，一審對倪某判處有期徒刑十二年，二審進(jìn)行了減輕處罰，只判處了倪某有期徒刑八年，并處沒收財產(chǎn)23萬元。二審法院的判決只看到了倪某具有自首情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度好，積極推出全部贓款，悔罪明顯等，而對于受賄數(shù)額基本上沒有考慮到，這個判決是欠公正的。比較到此處，筆者感到黃某很不幸，假如他具有了倪某的相關(guān)犯罪情節(jié)，那么他完全可以判處比倪某二審更輕的刑罰。
以“王某受賄案”和“倪某受賄案”相比較來看，筆者則又可能要推翻前段中得出的結(jié)論“這個判決是欠公正的”了。從受賄數(shù)額來看，王某受賄數(shù)額達(dá)101.9萬元，倪某受賄數(shù)額38萬余元及“萬寶龍”女式手表一塊，可見王某受賄數(shù)額是倪某的兩倍還要多。從犯罪情節(jié)上來看，王某和倪某均具有“認(rèn)罪態(tài)度較好，退清贓款”的情節(jié)，且倪某還具有自首情節(jié)。從受賄數(shù)額和犯罪情節(jié)比較來看，我們不難得出這樣的預(yù)測：王某的量刑應(yīng)當(dāng)要比倪某重。但是，以兩案的一審來看，法院一審判處王某和倪某的有期徒刑竟然都是十二年。從報道來看，王某一審判處有期徒刑十二年應(yīng)當(dāng)已經(jīng)生效。倪某上訴后，法院減輕處罰，判處倪某有期徒刑八年，從與王某受賄案的比較來看，倪某的二審判決應(yīng)當(dāng)又是公正的。
以“黃某受賄案”和“曹某受賄案”相比較來看，從受賄數(shù)額來看，黃某受賄數(shù)額10萬元，曹某受賄數(shù)額達(dá)110多萬元，曹某受賄數(shù)額是黃某的11倍還多。從犯罪情節(jié)來看，兩則報道均未提及黃某和曹某的犯罪情節(jié)，因此可以假設(shè)兩者在同一水平線上。從受賄數(shù)額以及犯罪情節(jié)來看，我們（具有一定法律知識的人）或者不具有法律知識的人，均可以得出這樣預(yù)測，曹某的量刑應(yīng)當(dāng)要比黃某重。但是，法院在最后的量刑上卻讓人大跌眼睛，法院判處黃某和曹某均為有期徒刑十年，只是曹某并處沒收財產(chǎn)10萬元。與黃某的判決比較來看，曹某的判決也是存在問題的。
從對上述四個案例的相互比較來看，我們可以得出這樣的結(jié)論：全國各地的法院在如何準(zhǔn)確、科學(xué)地對受賄犯罪進(jìn)行量刑是比較混亂的（貪污罪也存在類似的狀況），面對大體相似的案例，不同地方的法院的刑事判決存在巨大的差異，“同罪不同罰”的現(xiàn)象比較突出，嚴(yán)重違反了適用刑法人人平等原則，同時也使得罪責(zé)刑相適應(yīng)原則變形、扭曲，未達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)。此外，金錢也在一定程度上左右了職務(wù)犯罪的量刑，如前面所提到的“曹某受賄案”就表現(xiàn)的比較突出，曹某的受賄數(shù)額均被王某和黃某要大，并在犯罪情節(jié)上劣于王某，但在量刑上均被王某和黃某輕，出現(xiàn)這樣的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)說“并處沒收財產(chǎn)10萬元”是發(fā)揮了較大作用的。金錢左右量刑，在影響司法公正的同時，也極有可能造成新的司法腐敗，不利于職務(wù)犯罪的查處，這個應(yīng)當(dāng)引起我們必要的注意。
二、貪污罪和受賄罪立法的修改完善建議
《刑法》第383條對貪污罪規(guī)定了輕重不同的四個檔次刑罰幅度，筆者認(rèn)為這四個檔次欠科學(xué)，遂對該條提出如下修訂建議：
對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：
（一）個人貪污數(shù)額在五百萬元以上的，處無期徒刑，并處10萬元以上50萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處10萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
（二）個人貪污數(shù)額在一百萬元以上不滿五百萬元的，處十五年以上有期徒刑，并處10萬元以上30萬元以下罰金； 情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處10萬元以上30萬元以下罰金。
（三）個人貪污數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元的，處十年以上有期徒刑，并處10萬元以上20萬元以下罰金；
（四）個人貪污數(shù)額在三萬元以上不滿五十萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑，并處5萬元以上15萬元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑，并處5萬元以上15萬元以下罰金。個人貪污數(shù)額在三萬元以上不滿五萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或免于刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)給予行政處分。
（五）個人貪污數(shù)額不滿三萬元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。
對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額從重處罰。
修訂條款與原條款相比，有這樣幾個特點，一是，原條款是四個檔次刑罰幅度，數(shù)額幅度在5000元到10萬之間；修訂條款變成五個檔次刑罰幅度，數(shù)額幅度在3萬元到500萬元之間，這是主要因為一方面考慮了中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡概況，一方面又考慮了反腐敗面臨的嚴(yán)峻形勢。同時，五個檔次的量刑幅度還有助于法官在司法實務(wù)中進(jìn)行具體的量刑裁量，二是加大財產(chǎn)罰的處罰。罰金主要適用于經(jīng)濟(jì)犯罪和貪利性質(zhì)的犯罪，貪利是貪污罪、受賄罪兩種犯罪的主要犯罪動機(jī)，加大財產(chǎn)罰可謂罰當(dāng)其罪，使犯罪嫌疑人不但要為自己的犯罪行為付出自由的代價，還要使其在經(jīng)濟(jì)上得不償失。此外，只有在判處被告人死刑的情形下，才可以沒收財產(chǎn)，其余均為并處罰金。三是對多次貪污從重處罰。犯罪嫌疑人能夠多次貪污，足以說明其社會危害性之大，理應(yīng)從重處罰。四是達(dá)到了嚴(yán)格控制貪污罪和受賄罪適用死刑的目的。原條款中，只要個人貪污10萬元以上，并且情節(jié)特別嚴(yán)重的，就可以判處死刑；新條款中，只有個人貪污數(shù)額在五百萬元以上的，并且情節(jié)特別嚴(yán)重的，才可以處死刑。
作者簡介：賀胤應(yīng)：新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院助理檢察員、全國檢察理論研究人才、兵團(tuán)屯墾戍邊理論研究中心研究員
參見張建紅等：《中國地區(qū)工資水平差異的影響因素分析》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2006年第10期。
參見賈宇主編.刑法學(xué)〔M〕.西安：陜西人民出版社，2002.61.
相關(guān)的媒體對此也有報道，參見《人大代表建議修改刑法有關(guān)貪污條款——貪污10萬與百萬均判10年有損司法權(quán)威》，載《上海法治報》2008年3月11日第七版。
此處，需要說明的是，在我國，有期徒刑的期限為6個月以上15年以下，只有在例外情況下，才可以超過15年，但不能超過20年。修訂條款的規(guī)定，使有期徒刑的年限在15年以上，需要修改調(diào)整現(xiàn)有的刑罰體系。
