[ 姜永華 ]——(2004-2-17) / 已閱13453次
在建房屋抵押預告登記探析
姜永華 貴州大學法學院法律系2001級民商法研究生
[內容摘要]：本文探討在建房屋抵押預告登記，通過對在建房屋抵押的標的和在建房屋抵押合同性質的定性和我國在建房屋抵押登記常見問題的揭示，進而得出在建房屋抵押預告登記在于預告登記權利人獲得將來建成房屋抵押登記的請求權。為建成房屋抵押登記提供條件，并最終在抵押人不履行債務時，從變賣抵押房屋的價款中優先受償。
[關鍵詞]： 在建房屋 抵押 預告登記
在建房屋抵押預告登記，目前在大多數國家民法理論和實務上未見有深入研究。我國關于此問題在理論上和立法上也存在許多不完善之外，在司法適用過程中，對于在建房屋抵押效力的認定仍缺乏一個統一的標準，這導致在建房屋抵押所應具有的擔保和融資作用不能充分發揮。因此，筆者力求對這一問題進行淺顯的探討。
一 在建房屋抵押預告登記的理論基礎
在建房屋抵押預告登記與建成房屋抵押登記是不同的。首先，已經建成房屋的標的物是特定的，即建成好的房屋，在建房屋抵押的標的物則不容易確定，是正在建造中的房屋還是將來建造好的房屋？筆者認為，是將來建造好的房屋，因為債權人與債務人簽訂抵押合同，一般而言，債權人必須要求債務人的標的物特定，如果債務人的標的物不特定，則債權人的抵押權就可能無法實現。如果以正在建造中的房屋作為抵押權的標的，那么在建房屋在工程期間每天都在發生變化，我們便無法確定抵押權的標的究竟是什么，并且在建房屋在建筑形態上表現為建筑材料，在工程尚未完工以前并沒有多大價值，通過交易債權人也很難獲得與建成房屋抵押登記實現抵押權所期望的價值，而已經建成的房屋則可以滿足上述要求。所以在建房屋抵押權的標的為將來建成的房屋。其次，在建房屋抵押預告登記合同與建成房屋抵押登記合同不同。兩者最大的區別在于抵押權成立與生效的時間上，已經建成房屋抵押合同與抵押權的成立具有統一性，經過抵押登記后抵押權生效。而在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標的物，其抵押合同是以獲得將來權利為目的的協議，而不是現在就能獲得的權利，其抵押權雖然能與抵押合同在設立時一并成立，但其生效則只能在房屋建成并經過登記后才能生效。從這個意義上說，在建房屋抵押合同是一種附條件的民事法律行為，而不是附期限的民事法律行為，因為現實生活中的“胡子工程”和“爛尾樓”其期限已經完成而條件并未成就。只有在條件成就時權利人經過登記方可實現其權利。
由于我國登記機關的原因，在建房屋抵押經常出現當事人向政府、房產局報批的行為。這一行為不是登記行為，因為我國法律、法規規定房屋抵押必須經過登記，如《中華人民共和國城市房地產管理法》第48、49條分別規定“房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。”“國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度。”所以房屋抵押必須經過登記。由于在建房屋抵押標的是將來建造的房屋，不可能在房產局辦理權屬登記，因此只能辦理在建房屋抵押的預告登記。為什么要辦理抵押預告登記？因為當事人間設立、變更或消滅物權，都會涉及第三人的利益，為了保護當事人和第三人的利益，這就需要公示為社會公眾所知曉。動產物權變動的公示方法是交付，不動產物權變動的公示方法是登記。通過登記使第三人了解房屋抵押的情況，知道誰是抵押債權人、誰是抵押人及其相關詳細信息。如果房屋抵押不采用一定的公示方法表明某人享有某種物權，則極有可能使第三人與當事人遭受損害。在在建房屋抵押中，債權人應當知道該在建房屋是否設定抵押以及設定的第幾順位的抵押，關系到抵押權人將來能否實現其抵押權。因此，法律要求當事人在設立房屋抵押時，必須通過登記的方式，使房屋抵押的事實能夠為第三人所知悉，一方面使當事人的利益得到維護，另一方面也使第三人不至于在房屋抵押中蒙受損害，從而維護抵押權利人與相關當事人的利益。因此無論是已建成的房屋還是在建房屋都必須進行登記，而在建房屋則應當進行預告登記。所以當事人向政府、房產局報批的行為因缺乏法律依據，缺乏登記程序，缺乏為第三人查閱知曉的方式而不是登記行為，其所設立的房屋抵押從嚴格意義上講，不受法律的保護。從而警告在建房屋抵押當事人在抵押時為了保護自己的利益應當進行預告登記，增強公民的私法意識，維護自己的權利，突出法律所規定的登記行為。
二 在建房屋抵押預告登記的法律效力
預告登記制度為德國民法所創立，我國學術界將其翻譯為預告登記、預登記、暫先登記等。預告登記是不動產登記法上與本登記相對應的一項登記制度，是為了保全一項登記請求權而為的一種登記（蔡耀忠主編：《中國房地產法研究》，法律出版社2002年版，第144頁）。《中華人民共和國城市房地產管理法》第46條規定：“房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。”在建房屋抵押預告登記，是指為保全在建房屋抵押預告登記權利人獲得將來建成房屋或者抵押順位的請求權而進行的提前登記。在建房屋抵押預告登記與建成房屋抵押登記的區別在于：建成房屋抵押登記是抵押人為擔保債務的履行而以建成房屋作為抵押標的物所進行的抵押登記，在債務人不清償債務時，從房屋變價的價款中優先受償；而在建房屋抵押預告登記是為了保全抵押權人獲得將來建成房屋為抵押標的的請求權。在建房屋抵押預告登記作出后，并不立即導致房屋抵押權的實現，而只是使預告登記申請人取得一種請求將來發生房屋物權抵押的權利。納入預告登記請求權，對后來發生與該項請求權內容相同的房屋物權的處分行為，具有保全的效力，以確保將來發生該請求權所期待的法律結果。在建房屋抵押預告登記的實質是預告登記債權人約束預告登記債務人使其承擔將來建成房屋作為抵押標的物的義務。在建房屋抵押預告登記的效力表現在：1，順位優先的效力。如甲將正在建造中的房屋抵押與乙，并進行了預告登記，在存在在建房屋余值的情況下又抵押給丙，丙也進行了預告登記。此后，不管甲有履行債務的能力，還是沒有履行債務的能力，甚至破產，在甲履行債務時，則乙抵押預告登記的順位優先于丙。但我國法律違背私法自治的原則，規定抵押人必須以在建房屋的全部作為標的物，這不利于抵押人充分利用其財產。2，警告的效力。由于在建房屋預告登記具有順位優先的效力，所以第二順位及其下的順位的抵押權人為了確保自己的抵押權得以實現，必須對抵押人的資質和信用進行審查，在建房屋抵押預告登記就能提供抵押人的詳細情況，警告順位在后的抵押權人謹慎從事以決定是否提供擔保，從而避免上當受騙。3，保全權利的效力。在建房屋抵押預告登記后，雖然抵押預告登記債務人已經承擔了債法上抵押房屋的義務，但抵押預告登記債權人除債法上的請求權外，并無排斥債務人再進行抵押的權利。如果抵押預告登記債務人再為抵押行為，則可能對在建房屋抵押預告登記債權人不利。法律為平衡當事人間的利益，保全抵押預告登記債權人獲得房屋的請求權，規定在拍賣或變賣在建房屋價款中優先受償。因此，在建房屋保全權利的效力是在建房屋抵押預告登記最重要的效力。如果在建房屋抵押不進行預告登記，則抵押權利人不享有將來建成房屋的請求權，更不能從變價建成房屋的價款中優先受償，其抵押權就不能實現。所以，在建房屋抵押權人在抵押時，應當進行預告登記，以獲得法律的保護。而我國尚無在建房屋抵押預告登記制度，實踐中有確立這一制度的必要，以保護預告登記債權人的利益。
總之，在建房屋抵押預告登記并不產生債務人不履行債務時從拍賣在建房屋的價款中優先受償的法律后果，而只是對將來建成房屋所作的一種事先約束，以約束債務人以將來建成房屋作為抵押標的物。在房屋建成后，債務人有履行在建房屋抵押合同規定的義務和在建房屋抵押預告登記的責任，配合在建房屋抵押預告登記權利人向房屋登記機關提出變更登記，轉變為房屋抵押登記，從而實現在債務人不能清償債務時，以拍賣、變賣建成房屋的價款優先受償。
On Advance Mortgage Registration of Buildings under Construction
Jiang Yonghua
Abstract:Through the object of the buildings under construction,determining the nature of the mortgage contracts of these buildings and discussing the common problems of advance mortgage registration of buildings under construction in China,this paper draws the conclusion that the corresponding right holder of advance mortgage registration can have a claim for the mortgage registration of the buildings when the construction is finished in the future.Thus they can lay the basis for the mortgage registration of the constructed buildings and enjoy the preferential compensation from selling off the mortgaged buildings when the mortgager fails to fulfill his obligation.
Key words:Buildings under construction;Mortgage;Advance Registration.
