[ 田凱 ]——(2014-7-1) / 已閱19038次
從規避執法風險談查處無照經營的法律適用
——工商并非查處取締無照經營的唯一部門
前言
查處取締無照經營是工商部門的法定職責，無照經營在工商部門辦理的各類案件中最簡單，所占比例最大。然而，無照經營問題非常復雜，遠非沒有辦理執照那么簡單。首先，要明確哪些經營需要辦理執照（有些經營是不需要的）；其次，要理清與其他職能部門的權力邊界（避免不作為、亂作為）。日前，社會、政府甚至一些工商同志都認為查處取締無照經營是工商部門的事情，一旦有無照經營，就是工商部門的失職。這是一種誤區。工商部門負有查處取締無照經營的職責，但并不是所有的無照經營都由工商部門負責。然而，一些工商部門出于“維護市場秩序”、“完成罰款任務”的目的，把應當由其他行政執法部門查處取締的，越權執法，“種了人家的田”，最終被追究，實在可悲。如2009年河北“昌黎事件”。昌黎嘉華葡萄酒公司在未取得食品生產許可的情況下進行生產，依法應由質檢部門依據《食品安全法》查處，然而工商部門卻依據《無照經營查處取締辦法》對其予以處罰，導致一些同志被追究行政甚至刑事責任。
一、無照經營行為的認定需要同時具備兩個要件
1、當事人從事了以贏利為目的的經營活動。包括生產、銷售、服務活動。（ 這里的生產活動，指的是以贏利為目的只從事了生產，尚未銷售的行為；銷售指的是以贏利為目的購入商品后，再從事銷售行為。也包括以贏利為目的只存在購買商品行為，準備銷售而尚未銷售的行為；生產、銷售活動指的是從事了生產，也進行了銷售的行為；服務活動指的是從事了以贏利為目的的服務活動；注意：生產領域的無照經營，工商部門是查處的主管部門，并非受《質量法》限制的生產領域由質監部門管轄，其分工的實質是質監管轄產品質量方面的問題）。
2、當事人從事的這種活動違反法律、行政法規規定應當辦理營業執照而未辦理執照。（這里所說的 “違法”是違反具體法律、法規中具體條款明確規定的行為。所以我們在實踐辦案中，應當收集證據來證明確定“誰在違法”、“何時違法”、“在哪違法”、“違哪個法”、“違法危害程度如何”的依據（這就是我們過去經常說的“五何要素”）。主要對經營者的組織形式（如：自然人或分支機構）進行調查取證。如果查明了屬于個人經營的，即違反了《個體工商戶條例》中的個體經營戶應當辦理執照條款。這樣就屬于《辦法》第二條規定的：“任何單位和個人不得違反法律法規的規定從事無照經營。”的依據了。然后按《辦法》給予處罰）。
但并不是所有從事生產、經營、服務的單位及個人都必須辦理營業執照，除了上面講到的《辦法》第二十一條明確規定，農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產的農副產品外，還有下列情形屬于（法無限制則自由）無須辦照的情形：（1）律師事務所；建筑公司承建工程（異地有照，在本地只從事經營不設點）；企業的自用倉庫；社會力量辦學（專業培訓學校，如駕駛、烹飪學校應該辦照）；（2）在我國鄉村“ 赤腳醫生”是歷史發展的產物，在目前赤腳醫生仍擔負著走村串巷，服務且方便于農村農民的工作，只要是衛生部門有核準行醫的資格（有執業資格證書），對于這種情形也同樣無須辦理相應的營業執照。（營利性醫療機構除外）；（3）從事教育、科技、文化、衛生等非營利性的服務單位以及中國公民自愿組成，為實現會員共同愿望，按照章程開展活動的非營利性的社團組織（如：自駕游）；（4）外國企業常駐代表機構或外地企業經濟聯絡機構，從事本企業的業務聯系與咨詢，未“越線”對外從事經營活動的，無須辦理相應的營業執照。
二、查處無照經營法律適用原則
《辦法》第十四條第二款“對無照經營行為的處罰，法律、法規另有規定的，從其規定”的轉致適用：一方面是處罰主體資格的轉致，也就是說，該無照經營行為是否是工商行政管理機關管轄，另一方面是當事人違法行為的法律、法規處罰罰則的轉致，這個轉致常見的有：《公司法》、《公司登記管理條例》、《城市房地產管理法》、《印刷業管理條例》、《藥品管理法》、《危險化學品安全管理條例》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《個人獨資企業法》等。適用轉致應堅持的四個原則：（1）效力高的法律優于效力低的法律原則。（2）特殊法優于一般法原則。（3）新法優于舊法原則。（4）嚴法優于寬法原則。也就是說當無照經營行為違反了數個法律，法律的位階相同且屬于一般法與一般法、特殊法與特殊法之間互無優位的情況下，應使用罰則嚴厲的規定予以處罰，情節嚴重的要按規定移送司法機關追究刑事責任。（5）規范行業法優于規范主體法原則。
三、查處無照經營法律適用方法
無照經營種類繁多，形式各異，法律適用極為復雜。比如，張某以個人獨資企業名義無證照從事食品生產，應依據何法？由誰查處？為準確適用法律，筆者歸納為三種方法：一是法律分類法（從查處無照經營涉及的法律、法規、規章劃分）；二是職權劃分法（從工商部門與其他職能部門的職權劃分）；三是法律適用法（從法律適用的原則劃分）。
（一）法律分類法
第一塊是市場主體登記法，如《個體工商戶條例》、《企業法人登記管理條例》、《個人獨資企業法》及其登記管理辦法、《公司法》及其登記管理條例、《合伙企業法》及其登記管理辦法。第二塊是行業秩序管理法，如《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《危險化學品安全管理條例》、《保險法》、《證券法》、《生豬屠宰管理條例》、《煙花爆竹安全管理條例》、《民辦非企業單位管理暫行條例》。第三塊是查處無照經營的統一法（一般法），即《無照經營查處取締辦法》。
1、統一法與行業秩序管理法的競合
二者在本質上屬于一般法與特別法的關系，具體運用時，應適用行業秩序管理法。如，違法經營互聯網上網服務，適用《互聯網上網服務營業場所管理條例》。
2、統一法與市場主體登記法的競合
二者在本質上屬于一般法與特別法的關系，具體運用時，應適用市場主體登記法。市場主體登記法沒有規定強制措施的，統一法的規定可以適用。后者沒有規定的，可以適用前者。如，冒用公司名義，適用《公司法》查處；公司執照被吊銷后繼續經營，適用統一法查處。
3、市場主體登記法與行業秩序管理法的競合
一般情況下，應適用后者。如，合伙企業超范圍經營危化品，應適用《危險化學品安全管理條例》。
（二）職權劃分法
工商部門與其他職能部門都有管理社會主義市場經濟秩序的職權，法律對其有不同的分工，從其分工來看：
1、法律規定由工商部門查處
如，無證照從事食品經營活動，工商部門可以根據《食品安全法》第八十四條查處。再如，無證照經營文物，工商部門可以根據《文物保護法》第七十二條查處。
2、法律規定由工商部門和其他職能部門依據各自職權查處
如，無證照從事快遞業務，工商部門和郵政部門都可以依據《郵政法》第七十二條的規定查處。再如，無證照從事出版物經營活動，工商部門和出版部門都可以依據《出版管理條例》第五十五條查處。
3、法律規定由其他部門查處
如，無證照經營煙花爆竹制品，根據《煙花爆竹安全管理條例》第三十六條的規定，由安全生產監督管理部門查處。再如，無證照從事生豬屠宰活動，根據《生豬屠宰管理條例》第二十四條的規定，由商務管理部門查處。
（三）法律適用法
依據《立法法》關于法律適用的規定，運用法律適用的基本原理（上位法優于下位法、新法優于舊法以及特別法優于普通法等），予以處理。
1、法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章
比如，對無證且無照從事食品生產或餐飲服務的，或者無證且超工商登記經營范圍從事食品生產、餐飲服務的，應由質檢、藥監部門依據《食品安全法》規定進行查處，工商部門不能適用《無照經營查處取締辦法》第十四條第一款進行查處。《食品安全法》第八十四條所設定的行政處罰種類，涵蓋了《無照經營查處取締辦法》第十四條第一款所設定的處罰種類，且前者設定的處罰幅度更重、法律層級更高。但對于有證無照從事食品生產、餐飲服務的，工商部門可以適用《無照經營查處取締辦法》查處。
2、同一位階的法規，特別法優于一般法
相對于《公共場所衛生管理條例》而言，《辦法》是一般法，《公共場所衛生管理條例》屬于特殊法。如，《公共場所衛生管理條例》第十四條規定：凡有下列行為之一的單位或者個人，衛生防疫機構根據情節輕重，給予警告、罰款、停業整頓、吊銷衛生許可證的行政處罰……（四）未取得衛生許可證，擅自營業的。再如，無證無照經營煙花爆竹。《煙花爆竹安全管理條例》是特別法，《無照經營查處取締辦法》是一般法。因此，即使使用《無照經營查處取締辦法》來處理，也應該依據《無照經營查處取締辦法》第十四條第二款轉至《煙花爆竹安全管理條例》，而《煙花爆竹安全管理條例》沒有賦予工商部門處罰權，因此，工商部門無權處罰。
基于以上三種方法，分析前面的案例。張某無照經營，違反《無照經營查處取締辦法》；冒用個人獨資企業名義，違反《個人獨資企業法》；無證照從事食品生產，違反《食品安全法》。三種違法行為，涉及查處無照經營的統一法、市場主體登記法、行業秩序管理法。從“法律分類法”來看，應適用“行業秩序管理法”；從“職權劃分法”來看，工商部門無管轄權；從“法律適用法”來看，應適用《食品安全法》。即本案應適用《食品安全法》，由質量監督管理部門處理。如工商部門在檢查中發現，應及時移送。
四、查無照并非工商部門的專利
現實中存在著一種普遍的認識誤區：查處無照經營只是工商部門的事情。事實上，查處無照經營行為并非工商部門的“專利”，也并非對所有的無照經營行為，工商部門都有權依據《無照經營查處取締辦法》實施行政處罰。據統計，我國有近百部法律法規對無證無照經營行為查處取締有明確規定，其中90% 以上都明確規定了前置許可的行政執法部門負有查處取締的職責。然而，在實際操作中，由于對法律法規的理解和認識上的差異，職責交叉、責任不清、部門之間監管脫節的情況時有發生，影響了監管合力的形成，這是無照經營行為屢禁不絕的一大障礙。
從法律規定上看，這一問題非常明確。《無照經營查處取締辦法》第四條第二款“前款第(一)項、第(五)項規定的行為，公安、國土資源、建設、文化、衛生、質檢、環保、新聞出版、藥監、安全生產監督管理等許可審批部門(以下簡稱許可審批部門)亦應當依照法律、法規賦予的職責予以查處。但是，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”第十四條第二款“對無照經營行為的處罰，法律、法規另有規定的，從其規定。”另外，《山東省人民政府辦公廳關于進一步做好查處無證無照經營工作的通知》（魯政辦發[2007]89號）確立了查處無證無照經營的原則“誰審批、誰發證（照）、誰負責”，并對20個相關職能部門的職責作了分工。
五、幾點結論
1、目前除了《無照經營查處取締辦法》外，涉及市場主體無照經營行為查處取締的法律法規有84部，包括113項，其中只有7項明確規定由工商部門負責查處，由工商部門配合與其他部門共同查處的有10項，其余96項則規定由其他部門負責查處。由此可知，工商部門在查處無照中的角色與分量。
2、各相關職能部門應當各司其職，密切配合，在本部門職責范圍內依據相關法規依法查處無照經營行為：一是對于無前置審批許可要求的無照經營活動，或者超出經營范圍從事無前置審批許可要求的經營活動，由工商部門查處；二是對于需要前置審批而未依法取得行政許可，從事無證、無照經營的，應當由有關前置審批部門負責查處，工商部門予以配合；三是對于已經取得前置審批許可，但未依法取得營業執照從事經營活動的無照經營行為，應當由工商部門負責查處；四是對于超出核準登記的經營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經營活動的違法經營行為，應當由相關審批部門負責查處，工商部門予以配合。
3、要樹立“依法行政”的理念，“法無授權不可為”。社會主義市場經濟秩序的建立與維護，并不是工商部門一家的事情，工商部門沒這個權力也沒這個能力包打天下。不作為、亂作為，都是違法的。
4、搞好宣傳，讓社會、政府了解查處取締無照經營有關的法律法規、政策規定，知道各執法部門在查處取締無照經營中是有分工的，從而減少、避免工商被無辜追究的風險。
5、加強業務學習，尤其是法律知識的學習，了解、理清工商部門與其他執法部門的職責權限。非職權范圍內的，要及時函告（或移交）有管轄權的部門，避免越權。
6、清理無照經營是一項復雜的系統工程，也是一項永不竣工的工程，需要在各級領導的理解和支持下，在有關部門的大力配合下，在廣大人民群眾的理解和參與下，齊抓共管，上下聯動，疏堵并舉，加強執法，才能取得成效。
注：本文發表于《山東工商》2013年第1期
蓬萊市工商局 田凱
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