[ 胡穎廉 ]——(2004-2-17) / 已閱28928次
分類是對征用制度認識的深化和研究的精確化16。行政征用按不同標準可作不同分類，如按征用的原因不同，可分為“因國家全局利益的征用”和“因地方局部利益的征用”；按所征用的財產不同，可分為“對動產的征用”和“對不動產的征用”；按征用的對象可分為“對公民個人的征用”和“對法人的征用”等。統一行政征用體系不僅包含了土地征收、文物征收、車船征收，還將一切符合“現實而緊迫的公益危機或公用事業的必需”的財貨和勞務納入其調整范圍，開放性和包容性學說本身的特征所在，但龐雜的體系也會帶來復雜的問題，因此也有必要對該說進行內部劃分。
分類的前提是抽象出諸多事物的共性，在共性的比較和擇取中區分事物。然而哲學中每一次抽象過程往往會略去事物的某些個性，因此有必要通過多種途徑加以抽象，盡量把共性多的事物歸于同一類下17。土地作為不動產和人類社會最重要的財貨18，其制度的規范顯然是有必要特殊化的，這在物權法等領域已多有反映，在征用問題上更應如此；文物不僅是價值較高的特定物，而且其往往牽涉到專門的公法領域，所以也有必要獨立。因此，若是從征用標的上作區分，我們似可以將土地、文物等與一般的財物分離；同樣，行政征用有平和狀態下的征用和緊急狀態下的征用，而且后者所突顯的問題更多，更有被重視的必要。
所以，我們區分特殊行政征用和普通行政征用，前者指的是平和狀態下的，用于公用事業需要的征用，如國家為基礎建設而征用土地，對文物的征用，為解決貧困地區兒童入學問題而征用私人房屋充當校舍；后者則是在“緊急公益危險所必需”狀態下的行政征用，如“98洪災”中征用抗洪船只，“非典”中征用車輛、賓館，邊境地區的戰備狀態下征用勞力運輸戰略物資等，此類征用更具普遍意義。下文擬探討普通行政征用程序。
三、行政征用的立論根基
有必要先澄清一個問題，即行政征收和行政征用的關系。國內通說認為兩者的區別在于法律后果、行為標的和相對人能否取得補償，前者是財產所有權的無償移轉，后者是財產、勞務等使用權的有償征購19。國外如德、法諸國則將行政征收界定為對財產權的侵犯，包括剝奪所有權和使用權，后者屬于行政征用的范圍20，所以是一種廣義的征收概念。基于國情，我們還是應該將征收和征用加以區分，但由于兩者在許多方面存在著共性，尤其是都以公益為目的而以強制方式獲取相對人財產權益21，所以在研究中完全可以借鑒國外的學說。
西方關于征收制度（廣義征收）的理論經歷了從古典征收到擴張征收的變遷。伴隨保障私有財產絕對不可侵犯理念，古典征收理論首先確立22。該理論在征收標的上一般僅限于土地及建筑物，至多也是有體物的所有權和他物權，且通常是將人民財產權由私用轉為公用，以財產權“移轉”到國家手中為其特色。古典理論還要求“公用”的目的必須是具體的，充足的，如有一個現實的公共事業抑或是公用事業單位存在23，并在全額范圍內加以補償——這顯然是受到私法上損害賠償理論極大影響的結果24。可見，古典征收理論“私”的出發點使它具有強烈的內斂性。
隨著“夜警國”向“全能政府”的轉變，以及后來出現的“福祉國家”，現當代國家承擔了愈來愈多的任務，行政滲透到社會的每一個角落，這一現象在二戰后表現得尤為明顯。國家開始征收的私人財產權，并非全然為了公用，也是為了其他的公共利益，例如為了廣大無屋可居的公民，國家利用土地改革的機會，征收地主土地來建筑住宅，并售予私人。伴隨著公用轉換成概括的公益，公用征收的名稱也改成了公益征收。其內涵也由原來的“財產權剝奪”擴展為對財產權一個“合法、但有補償義務的侵害”，這種進展可稱為“擴張征收概念25”。其更多“社會化”的出發點使征收的嚴格限制弱化了。這一理論在魏瑪憲法第一五三條第二項表現得淋漓盡致：財產征收，惟有因公共福利，根據法律，方可準許之。除了聯邦法律有特別規定外，征收必須給予適當補償，有征收之訴訟，由普通法院審判之。這似乎也反映了社會法和公益性在現代法中的優越地位，傳統的各個部門法分枝表現出“廣義的趨同26”。
古典征收理論和擴張征收理論相比，有著顯著的差異。前者在概念上過于狹隘，使得人民財產權利的諸多方面暴露于法律的空白；后者實際上將幾乎所有因公權力造成的侵害視同征收，不僅與現代行政法的法定、限權、比例等基本原則相符，還在更廣闊的意義上保護了當事人對公權力的信賴，因此，“擴張”的是相對人的權利而非行政主體的權力。
在公益的界定上，應注意如下幾個方面：其一，征用是由于公用事業需要或緊急狀況。其二，征用雖非公用事業之需要，但其目的主要是實現政府職能和任務，盡管產生了有利于私人的間接利益，根據利益衡量原則，公益遠遠大于私益，應認為是可以征用財產的公益。其三，若既有直接的公共利益，亦有直接的私利益，如電力公司、電信公司、煤氣公司等公用企業需獲取集體土地的使用權以開展業務，一般不應允許采用財產征用手段。其四，直接服務于私人利益，但間接產生了有利于公眾利益的情形，不應認為此屬可予征用財產的公益27。
可見，即時強制的性質定位，以公共利益的存在和緊急迫切為起點，以平衡補償的必然和保障為底線，加之對當事人以充分的“信賴保護”，成為現代行政征用制度的立論根基。
四、普通行政征用理念和程序的構想
任何事物的發展，一切活動的進行，都須依照一定的程序。程序不是消極反映行為的存在過程，而是在于有目的地對活動進行規制，使之公正、合理28。在英美國家首先確立的“正當法律程序原則”作為保障公民權利的一道屏障，已經為多數國家所效仿。行政征用程序的價值在行政征用行為的過程中同樣是不可估量的。
盡管在適用法律、確定責任等方面存在區別29，行政征用仍屬于行政強制法中的“即時強制”措施，將在行政強制立法中予以規范，而行政征用的程序將由行政程序法規范30。“即時強制”是行政強制的一個類型，是指行政主體根據目前的緊迫情況沒有余暇發布命令，或者雖然有發布命令的余暇，但若發布命令便難以達到預期行政目的時，為了創造出行政上所必要的狀態，行政機關不必以相對人不履行義務為前提，便可對相對人的人身、自由和財產予以強制的活動或制度31。
普通行政征用通常是行政機關在緊急狀態下的征用，可以依據行政命令強制實施，如因抗擊非典之需而緊急征用某些物資；特別緊急的甚至可以即時強制征用，事后按行政權限補辦批準手續，如需要立即征用車輛運送非典病人、疏散健康人群等32。上述事例中公安機關對運送醫療儀器車輛即可用普通征用制度加以解決。以下擬結合事例對普通行政征用程序加以分析和構建33。
一．法律依據
現代行政法的比例原則和法律保留主義要求政府被嚴格限定在法律的框架內，尤其是那些可能對公民權益造成重大損害的限權行為。普通行政征用固然屬于這一范圍，因此也應當尋找法律上的依據。就本案而言，《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）第二十五條規定：傳染病暴發、流行時，當地政府應當立即組織力量進行防治，切斷傳染病的傳播途徑；必要時，報經上一級地方政府決定，可以采取下列緊急措施：……（三）臨時征用房屋、交通工具……縣級以上地方政府接到下一級政府關于采取前款所列緊急措施報告時，應當在規定的時限內作出決定。盡管在最近出臺的《突發公共衛生事件應急條例》中沒有關于行政征用的規定，但許多地方的配套規章對此加有補充34。在SARS被政府界定為突發性傳染病，且處于發病高峰期時，醫療儀器對病人康復和切斷病源是必需而緊迫的，所以運送醫療儀器的車輛顯然在被征用的范圍之內。這使得征收有了法律的根基。
然而，現實中發生需要緊急征用的情況很多，我們不可能針對每一種可能的事件制定一個特別法，由此提出了對統一的《行政征用法》的強烈要求。這部法律首先要解決的問題是如何界定需要征用的狀態，我們認為，既然行政征用是以公益性為立論根基的，那么公共利益的緊迫狀態便是征用的必要條件。這里的公共利益包括公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環保、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業以及國家法律規定的其他公共利益。只要以上的任何一種公益處于現實的危險狀態，就可以啟動行政征用程序。
二．征用與被征用主體
主體，即行政征用過程中權力的享有者和義務的承擔者。根據行政法理論，行政主體可分為職權性主體和授權性主體。前者是指根據憲法和有關組織法的規定，在成立時就當然獲得行政職權的組織；后者是根據憲法和有關組織法以外的行政法律、法規的授權而獲得行政主體資格的組織。《傳染病防治法》中所指的“當地政府”當然是包括公安等行政機關在內的，而其在性質上屬于授權性主體，可以對外獨立承擔法律責任，符合責權統一的思想，所以事例中的公安機關可以作為征用的主體。被征用者包括機關、團體、企業事業組織和個人，事例中的搬家公司符合這一范圍。
事實上，行政征用權是國家基于主權而生的權力，由代表國家的行政機關行使。如抗非典中的“防治非典指揮部”；抗洪搶險中的防汛指揮機構；戒嚴中的國務院，地方人民政府；國家安全機關的工作人員等。在這里要區分征用主體和征用執行主體，征用主體以享有法律賦予的征用權力為要件，而執行主體一般是公安部門，即有實際的強制執行力的機關。而相對方可以是財產的所有者或關系人，如被征用房屋、車船的所有人、使用人、抵押權人等，也可以是具有勞動能力的公民。有了較為明確的范圍，就可以用恒定與不可轉化的眼光來認定主體和主體行為。
三．征用程序
程序問題是行政征用的核心，包括事前的調查、審批和命令發布；事中的執行程序和當事人異議；以及事后的補償。程序理念的中心問題是：不在于公民是否有某種權利，而是在行政機關行使權力對公民可能產生不利結果的時候，需要遵守一個公正程序35。
征用事關相對人的財產權，所以事先的調查和審批是不可或缺的環節。由于公益危險的緊迫性，所以在查審中無需也不可能聽取和征求當事人的意見。盡管此與“公民有權利在合理時間以前得到通知”的程序原理有相違背之處，似有擴張行政之嫌，但在兩個利益的衡量中我們顯然會選擇更為緊迫和重大者——公益。
查審之后是征用人以書面形式下達行政命令。當然，若是形勢實在緊急以致書面下達命令也將陷于遲延，那么征用人可以在擬制命令的同時即執行征用，并采取口頭命令方式，但征用人對此負有舉證責任。命令中應當寫明內容包括：征用事由，法律依據，征用機關，征用時限，對當事人相關利益加以保護的保證，概括的事后補償范圍，救濟手段和責任承擔方式等。這就保證了當事人了解行政機關的論點和根據的權利，那么是否有必要保障他辯護的權利呢？換句話說，是否應該設立一個聽證的程序呢？我們認為，在此情形下，聽證程序的展開顯然屬不必要之舉，而且突發的危險必然牽涉行政機關的大量精力，事實上也無暇顧及聽證事宜，由此原則上命令的決定和發布不適用聽證程序。
但命令送達程序是不可少的，而且多在征用人執行的當時送達，此亦屬依法行政的題中應有之義。至于執行人員有義務在執行中出示證件等實屬常識，故于此不贅。
具體到事例中，公安機關在收到醫院的求援后，可以通過調查選取離事發地較近的一家搬家公司，并書面通知其征用事宜，寫明相關事項，尤其是對于公司搬運人員將不會被感染上非典的保證、補償范圍以及責任的承擔，由此可以抑制一般民眾的“恐非”心理，即使此鐘心理未被克服，相對人提出異議，征用也造樣進行，否則相對人應承擔相應的責任，這體現了行政優益的原則。
四．補償理論
在這一問題上主要有既得權說、恩惠說、社會職務說、特別犧牲說、公用征收說、公平負擔說等多種觀點，其中特別犧牲說逐漸占據主導地位。該學說認為：國家原有使人民負擔義務之權力，人民有服從其命令之義務，唯如非加于一般之負擔，而僅使特定人受特別犧牲時，自應予補償，俾合于正義公平之原則36。
根據特別犧牲說自然地引出“合理補償”理論。所謂"合理補償"，是指補償數額與被征用財產的實際價值或被征用人的實際財產損失相當，這是公平正義觀念的產物。此處所謂的“損失”包含直接損失和間接損失兩類，前者指因征用行為帶來的具有直接的因果關系的物質損失，通常是財物被征用時的市價，目的在于回復被剝奪之權利，因此是客觀價值的補償，也稱為“后果補償37”。如事例中的被征用車輛的油費、司機的出車費、搬運工的勞務費都屬此類；后者是由征用引起的，不能由實體補償和后果補償方式而給予任何補償的損失。由于此類損害的不可計算性，各國一般都會給予估量的適當補償，如日本就有生活權補償、事業損失補償、生活再建設補償等細化的分類38。在事例中，該類補償似乎也沒有直接的顯現，若我們假設車輛被征用后一般民眾對該搬家公司產生恐懼之情，以為其工作人員在搬運過程中染上非典，均不敢與其發生業務，使得公司營業額直線下降，由此公司便有理由請求政府在其營業損失的限度內給予補償，此處的補償屬于間接損失補償。
五．救濟手段
行政征用引起的糾紛，主要表現在兩方面：一是征用行為是否合法引起的糾紛，主要包括征用主體、征用目的及程序等是否合法；二是因補償問題引起的糾紛，有補償費歸屬的糾紛和補償費金額爭議之分。對于以上糾紛引起的侵權行為，可以先申請行政復議，對復議裁決或決定不服，再向人民法院尋求救濟。亦可不經過復議，直接向人民法院提起行政訴訟。事例中的搬家公司若在事后就上述問題有不服的，可以申請復議以審查行為的合法性與合理性，亦能夠提出行政訴訟要求法院變更非法行為。
六．根據以上分析，在此試擬出“普通行政征用法草案大綱”
第一章 總則
·為了規范行政征用行為，維護國家和社會公共利益，保護征用當事人合法權益，根據憲法，制定本法。
·規定普通行政征用適用于公共利益處于緊迫危險的狀態下，包括公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業以及國家法律規定的其他公共利益均在此限度內。
·在中華人民共和國境內進行的行政征用適用本法。
·征用應當遵循法定原則、必要性原則、強制和預防相結合原則、協助執行原則、合理補償原則。
第二章 普通行政征用當事人
·行政征用當事人是指在行政征用活動中享有權利和承擔義務的各類主體，包括征用人、征用執行人、被征用人等。
·被征用人是財產的所有者、關系人和一切有勞動能力的人。公民，法人及其他組織均包含在內。
·征用人是依法進行行政征用的國家機關。必須具有法律、法規授權或者其他機關的委托；具有獨立承擔法律責任的能力；具有以及法律、行政法規規定的其他條件。
·征用執行人是受征用人委托執行行政征用的主體，一般是公安機關。
·征用人移轉財產所有權、獲得使用權，征用勞務，應該對被征用人加以平等保護，不得在征用過程中損害其他社會公共利益和個人利益。
·被征用人享有要求征用人和執行人出示征用決定書并說明理由、提出并保留異議、保護自己其他合法利益、要求合理補償、提起行政復議和行政訴訟的權利；負擔協助執行征用的義務。
·征用人和執行人必須依法征用，同時享有強制執行的權力。
第三章 普通行政征用程序
·征用前需要經過調查、審批程序，若情況緊急，則無需聽取和征求當事人意見。
·征用需要通過行政命令發布。命令原則上由行政機關通過決定的形式作出而不舉行行政聽證。決定書中應該載明征用事由，法律依據，征用機關，征用時限，對當事人相關利益加以保護的保證，概括的事后補償范圍，救濟手段和責任承擔方式等事項。
·執行人員在執行中應該出示工作證和書面行政命令。但若情況十分緊急可以在事后出示行政命令決定書。
·當事人在被征用中可以提出異議，除非其有明確證據證明征用純屬違法，原則上不中止執行。
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