[ 王冠華 ]——(2014-11-9) / 已閱9470次
在借貸合同有效的情形下獨立保證的處理
王冠華
一、基本案情
周某系新疆某縣個體經營戶業主，2013年8月，因資金周轉需要，向任某借款5萬元，周某向任某出具了借條，借期1年。考慮到地緣環境和不景氣的經濟形勢，任某擔心其借款在借期屆滿后將不能依約得到償還，故于當年9月三次找到周某，要求周某提供擔保。為讓任某放心，周某打電話給其妻兄單某，讓他出面擔保，并讓任某去找單某。任某找到單某后，單某給任某出具了一份書面保證，手寫“2013年8月某日，周某借到任某5萬元用于生意周轉。不管周某還不還，我為該筆借款承擔保證責任，直到還清為止。我說到做到，永不反悔，我的保證是獨立的，不受任某與周某借條的影響。立字為據。”并在該書面保證上簽名捺印。借款履行期限屆滿后，周某未依約償還借款，任某將周某、單某作為共同被告訴至某縣法院。在案件審理過程中，單某以其不是借款人，提供的書面保證系獨立保證、不適用于國內經濟活動，且物權法規定當事人不能約定獨立擔保等理由抗辯，主張其出具的書面保證自始無效，其依法不應承擔相應的保證責任。
二、主要問題
本案爭議焦點主要有三：
1.單某出具的書面保證的性質？
2.單某出具的書面保證是否有效？應該如何處理？
3.在周某與任某借款合同有效時，單某的責任如何確定？
三、評析
1.單某出具的書面保證的性質？
根據民法關于擔保權從屬性理論，擔保權從屬性規則主要體現有三：第一，發生或成立上的從屬性，即擔保權的發生或成立以被擔保債權的發生或成立為前提條件；第二，處分上的從屬性，即在被擔保債權發生轉移時，該擔保權也隨之發生轉移，如《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱擔保法)第50條規定；第三，消滅上的從屬性，即被擔保債權全部或部分因清償或其他原因而消滅時，該擔保權也將隨之相應地消滅。據此，如果當事人在擔保合同中約定主合同的無效、轉讓以及被撤銷等對擔保合同不發生影響的，擔保合同與主合同沒有從屬關系，則該擔保合同即屬于獨立擔保合同。具體到本案，單某在其出具的書面保證中明確表示“我的保證是獨立的，不受任某與周某借條的影響”，故該書面保證應視為獨立保證合同。
2.單某出具的書面保證是否有效？應該如何處理？
由于獨立擔保顛覆了經典的擔保權從屬性規則并由此產生異常嚴厲的擔保責任，因此擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在較大爭議。最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）司法解釋論證過程的態度非常明確：獨立擔保只能在國際商事交易中使用。最高人民法院在《湖南機械進出口(集團)股份有限公司等與寧波東方投資有限公司代理進口合同糾紛案》([1998]經終字第184號)的終審判決指出“在國內民事活動中不應采取此種獨立擔保方式”，亦進一步體現了如下態度：獨立擔保只能適用于涉外經濟、貿易、金融等國際性的商事交易活動中。從法律規定來看，擔保法第5條第1款后段規定：“擔保合同另有約定的，按照約定。”但物權法第172條第1款秉承物權法定主義原則，在但書中規定“但法律另有規定的除外”，鮮明地表達了當事人不能通過合同約定獨立性擔保物權的立法態度。從上述分析我們可以得出結論：“獨立擔保目前只能在國際商事交易中使用，獨立人保在國內不能使用，禁止當事人通過合同約定獨立物保”。具體到本案，單某出具的書面保證因違反獨立擔保方式的適用范圍，顯然應該歸于無效。
目前的問題是：單某為周某借款約定了獨立保證，在該約定被認定無效時，單某是承擔締約過失責任還是擔保責任？在周某與任某的借款合同有效的情形下，應該如何處理？
最高人民法院副院長奚曉明在2007年5月30日全國民商事審判工作會議上講話指出：“對于獨立擔保的處理，應當堅持維護擔保制度的從屬性規則，在主合同有效的前提下，若當事人在非國際商事交易領域約定獨立保證或獨立擔保物權，應當否定擔保的獨立性，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。”這一講話精神無疑確立了“在國內商事交易中約定的獨立擔保，根據‘無效民事法律行為效力轉換’的原理，通過‘裁判解釋轉換’的方法來實現轉換”的處理規則。根據這一規則，如果當事人在國內市場中約定了獨立擔保，則應以主合同效力狀況為標準，區分兩種情形而分別處理：一是在主債權合同無效的場合，根據擔保法第5條和物權法第172條關于“擔保合同是主債權債務合同的從合同”“主債權債務合同無效，擔保合同無效”的規定，應依法認定獨立擔保合同無效，判令擔保人承擔相應的締約過失責任；二是在主債權合同有效的場合，應否定擔保合同的獨立性效力，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。換言之，在國內經濟活動中，若當事人約定獨立保證時，應認定獨立保證無效，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證；若約定獨立的擔保物權，應認定獨立物保無效，并將其轉換為有效的從屬性擔保物權。
根據上述分析，本案在處理上，首先應認定單某提供的獨立保證無效；其次，將單某提供的獨立保證轉換為有效的從屬性連帶保證。因此，在獨立保證合同無效的情形下，單某承擔的仍然是保證責任，而且是連帶保證責任，而非締約過失責任。
3.在周某與任某借款合同有效時，單某的責任如何確定？
對于主合同有效而擔保合同無效情形中當事人責任份額的確定問題，《擔保法解釋》第7條在總結司法實踐經驗的基礎上，以當事人的過錯類型為標準，區分了如下兩種情形：(1)主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；(2)主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人未清償部分的1/2。
本案中，作為債權人的任某對保證人單某出具的書面保證無效并無過錯，故單某應與債務人周某對5萬元借款本息承擔連帶清償責任。當然，如果單某、周某有證據證明任某對于單某出具的書面保證存在過錯，根據上述規定，則單某的責任份額的最高限度是周某對于5萬元借款本息未清償部分的1/2。在具體理解該限度時，需要注意的是：第一，所謂“1/2”，是周某未清償部分的1/2，而不是任某全部損失的1/2；第二，所謂“未清償部分”，是指周某在債務履行期屆滿之后清償債權的剩余部分，與周某是否具有清償能力無關。進一步言，即便周某仍有能力清償，但只要債務未受全額清償，客觀剩余部分的1/2即屬于單某應承擔責任的范圍。
【作者簡介】
專職律師，法學博士，國際注冊高級法律顧問師，目前作為“1+1”中國法律援助志愿者行動律師服務于新疆布爾津縣。
