[ 王冠華 ]——(2014-11-22) / 已閱12988次
擔保物權未設立是否應認定為債權人拋棄物的擔保
王冠華
一、基本案情
朱某為新疆某鄉農戶種植的奶花蕓豆的責任收購人，2013年10月，因收購資金不足，欠種植戶田某奶花蕓豆款25萬元，故向田某打下欠條，其中載明：“今欠田某奶花蕓豆款25萬元，于2014年9月30日前付清，利息6%，我將位于某鄉***商品房(房屋所有權證號***、土地使用權證號***)抵押，并以自有***玉石質押”，同時朱某妻弟作為連帶責任保證人在欠條上簽字捺印。事后，朱某和田某未辦理商品房抵押登記手續，朱某也未將玉石交付田某。2014年10月，因朱某未按時履行其付款義務并跑路失聯，故田某以花某為被告提起訴訟，請求其承擔償付欠款本息的連帶保證責任。庭審中，花某抗辯稱，田某在朱某出具欠條后，既未要求朱某辦理商品房抵押登記手續，又怠于行使要求朱某交付質物(玉石)的權利，系田某放棄物的擔保。現該商品房已被朱某于2014年6月按市場價格賣給案外人王某，且已辦理過戶手續，玉石也因朱某失聯而不知所蹤，且無法確認其價值，故根據《擔保法》第28條第2款關于“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任”規定，花某應免除保證責任。
二、主要問題
本案爭議焦點是：約定的抵押物未辦理登記或者約定的質物未交付，是否應認定為債權人拋棄物的擔保？
三、評析
1.混合共同擔保的處理規則
所謂混合共同擔保，是指對同一債權既有保證，又有抵押、質押擔保的情況，也就是人的擔保(簡稱人保)與物的擔保(簡稱物保)的混合。人保與物保的關系是擔保法律制度中的重要問題。考察主要國家的民法規定，關于如何安排人保和物保的關系，基本存在保證人絕對優待主義、保證人相對優待主義和平等主義等三種模式。我國《擔保法》第二十八條采取“保證人絕對優待主義”，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)第三十八條第一款修改了《擔保法》第二十八條的模式，明確區分債務人提供物保和第三人提供物保兩種情形，并分別采取“保證人絕對優待主義”和“平等主義”模式；《物權法》第一百七十六條基本沿襲了《擔保司法解釋》第三十八條第一款的模式，進而形成“私法自治原則＋保證人絕對優待主義＋平等主義”的模式。兩者模式基本相同，均承認債權人的選擇權，但需注意的是，兩者也存有兩個重大區別：(1)《物權法》尊重契約自由，規定當事人就人保和物保的關系有明確約定的，遵其約定；(2)《擔保法司法解釋》既承認擔保人對債務人的追償權，也承認擔保人之間的相互追償權；而《物權法》卻未明確規定擔保人的相互追償權。對于各擔保人之間的相互追償權問題，學界和實務界爭議頗大，存在兩種截然不同的觀點。由于該命題不屬于本文討論的范圍，在此不予贅述。
綜合上述分析，在法律適用上，混合共同擔保的處理規則主要是：
(1)混合共同擔保中，出現實現擔保物權情形時，存在明確約定的，首先采私法自治原則，債權人應當按照約定實現債權；
(2)混合共同擔保中，出現實現擔保物權情形時，沒有約定或者約定不明確時，按以下規則處理：
①在債務人提供物保之場合，采保證人絕對優待主義，絕對限制債權人的選擇權，債權人應當先就該物的擔保實現債權；
②在第三人提供物保的場合，采平等主義模式，承認債權人選擇權，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。
2.債權人放棄部分擔保的后果
毋庸諱言，依擔保的一般原理，債權人放棄部分擔保的，被放棄的擔保自然發生消滅，該放棄行為同時還會對并存的其他擔保產生一定的影響。
就物保而言，《物權法》第一百七十七條規定，債權人放棄擔保物權的，擔保物權消滅。該放棄行為對其他擔保的影響為：(1)根據《物權法》第一百九十四條和第二百一十八條的規定，債權人放棄由債務人自己提供的物保的，則其他擔保人除承諾仍然提供擔保的情形外，在債權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任；(2)債權人放棄第三人提供的物保的，《擔保法》第二十八條第一款雖有規定，但其采“保證人絕對優待主義”與《物權法》的立法態度有異，故不能作為有效的法律依據；對此問題，《物權法》又沒有明文規定，可從如下兩個方面分析：①若日后立法上否認混合共同擔保中各擔保人的相互追償權，由于在第三人提供物保的場合，《物權法》采平等主義模式，承認債權人的選擇權，故債權人對第三人提供的物保的放棄，并不會對其他擔保人產生不利影響，故無法律調整的必要；②若日后立法上承認混合共同擔保中各擔保人的相互追償權，則債權人對第三人提供的物保的放棄，必然會對其他擔保人產生不利影響，在此情形下，筆者以為應采《物權法》第一百九十四條和第二百一十八條之立場，即其他擔保人在債權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任。
就人保而言，債權人在混合共同擔保中放棄人保的，應如何處理，《物權法》同樣沒有做出規定。在數個一般保證、連帶保證和抵押權并存的情形中，又考慮先訴抗辯權及其例外等相關規定，問題的復雜程度將以幾何級增加，需要在個案中慎審細析，也有待于將來物權法司法解釋制訂出更加精細且合理的規則。
3.如何認定“債權人拋棄物保”？
先來看兩則有代表性的地方案例。
(1)廣東省高級人民法院《吳某與梁某等民間借貸糾紛申請案》[(2014)粵高法民二申字第305號]民事裁定書中認為：本案系民間借貸糾紛。根據合同約定吳某應在辦理好抵押手續后再向梁某、何某支付借款款項，且抵押物是借款人梁某、何某提供，但吳某在收取梁某、何某提供的抵押物買賣合同、發票、房產證后，在并未辦理抵押登記手續的情況下，即于借款合同簽訂當天向梁某、何某發放借款。因此，二審判決認定吳某與梁某、何某以其實際履行行為改變了借款合同的約定，變更了主合同約定的借款款項支付條件，即未辦理好抵押手續即發放借款，認定事實清楚，并無不當。本案抵押物系債務人梁某、何某本人提供，根據《中華人民共和國擔保法》第二十八條“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任”的規定，可知，保證人在債務人提供的抵押擔保之外承擔保證責任，債權人放棄債務人提供的抵押擔保顯然將加重保證人的責任，故吳某與梁某、何某前述變更合同約定的行為顯然加重了保證人梁某的保證責任。而且，本案中，吳某、梁某、何某并未提供證據證明其變更借款給付條件已經得梁某書面同意，且亦并未提供證據證明當事人之間有未經梁某書面同意變更主合同，梁某也應承擔保證責任的約定。因此，根據《中華人民共和國擔保法》第二十四條“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定”規定，故二審判決梁某不應對本案涉債務承擔保證責任，適用法律并無不當。
(2)貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院《田某訴高某等民間借貸糾紛案》[(2014)黔南民終字第200號]民事判決書認為：關于本案的質權是否設立，如質權未設立是否屬于上訴人田某放棄質權的情形的問題。根據《中華人民共和國物權法》第二百一十二條：“質權自出質人交付質押財產時設立。”的規定，本案原審被告某汽貿公司在向上訴人田某借款時，約定將車牌為***號等四輛機動車質押給上訴人田某，但事后原審被告某汽貿公司并未將車輛交付給上訴人田某，故質權并未設立。而對于本案質權未設立是否屬于上訴人田某放棄質權的情形，本院認為，債權人放棄物的擔保的方式有多種，既包括明確表示放棄擔保權利，也包括因債權人的行為致使權利的實現較為困難、或因債權人怠于行使權利而使擔保物權未能設立或因過期而歸于消滅等多種方式，本案中存在質押擔保與保證擔保兩種擔保方式，上訴人田某作為債權人在與原審被告某汽貿公司簽訂借款協議前后，有權利要求原審被告某汽貿公司交付車輛，但上訴人田某并沒有行使這一權利，其有怠于行使要求原審被告某汽貿公司交付質物的行為，致使質權未能設立，應視為主動放棄質權……。
從上述兩則案例我們似可得出這樣兩個結論：
①若當事人在主合同中明確約定擔保物權設立作為主合同履行條件的，條件尚未成就時，債權人提前履行合同主要義務的，債務人接受的，構成對原合同的實質性變更。因合同變更而導致擔保物權未設立的情形，應認定為債權人拋棄擔保物權，并產生如下的法律后果：1)債權人承擔放棄部分擔保的后果；2)其他擔保人在債權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任。
②若當事人在主合同中僅約定債務的擔保，而未明確將擔保物權設立作為前提條件的，債權人在依主合同履行主要義務前后，如怠于行使權利而致使擔保物權未能設立或因過期而歸于消滅等，亦構成其拋棄擔保物權。
從上述兩個結論，我們又可進一步延伸得出這樣一個結論：當抵押權因抵押物未登記而未設立、或者質權因質押財產未交付而未設立時，不能一概認定為債權人拋棄物保，而應當考慮債權人對于該擔保物權未能設立是否具有故意或者過失。如果有，則就應當視為債權人拋棄了物保，從而使其他擔保人在債權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任。對于債權人的故意或者過失，可從債權人是否明確表示放棄擔保權利、是否存在因債權人的行為致使權利的實現較為困難的情形、是否存在因債權人怠于行使權利而使擔保物權未能設立或因過期而歸于消滅的情形等多個方面進行認定。
4.本案的處理
本案中，對于田某25萬元奶花蕓豆款，朱某在欠條中載明以其商品房抵押，以玉石質押，是其真實意思表示。事后，田某既未要求朱某辦理商品房抵押登記手續，又未要求朱某交付玉石，根據《物權法》第一百八十七條、第二百一十二條等相關規定，應認定為其拋棄物保，花某的抗辯成立。盡管田某是農民，對于法律規定可能不懂，但是不懂法并不能構成逃脫法律責任或者拒絕承擔法律上的不利益之理由，本案應駁回原告田某的全部訴訟請求。
【作者簡介】
專職律師，法學博士，國際注冊高級法律顧問師，目前作為“1+1”中國法律援助志愿者行動律師服務于新疆布爾津縣。
