[ 葛亞平 ]——(2014-12-2) / 已閱15441次
關于對處于孕期、產期、哺乳期女職工勞動關系解除、終止的法律分析
為保障女職工在勞動領域的合法權利，我國在出臺的相關勞動立法領域的法律，如《勞動法》、《就業促進法》《女職工勞動保護特別規定》中均強調了對女職工權益的維護。依照規定，勞動者享有平等的就業和自主擇業的權利，對于勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視，國家保障女職工享有與男子平等的勞動權利。對于女職工就業，除國家規定的不適合女職工的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用女職工或提高對女職工的錄用標準。在工作中對于女職工實行特殊勞動保護，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。可見，對于孕期、產期、哺乳期的女職工，其解除、終止勞動關系時由于其主體的特殊性，實務處理應更為慎重。下面，筆者從勞動關系的設立、履行、終止不同階段，分析實務中“三期”女職工勞動關系解除、終止行為的法律責任。
一、 勞動關系設立階段“三期”女職工勞動關系的解除
勞動關系訂立階段，通常是在經用人單位錄用后，發現新招用的女職工處于三期。此時的用人單位發現既存在在于試用期階段的又存在于試用期經過兩個不同的時段。
1、試用期發現的，用人單位通常會以處于三期的女職工不符合錄用條件為由，依據勞動合同法三十九條第一款“在試用期證明不符合錄用條件的”，直接給予解除勞動合同。但此種做法，值得商榷，依照就業促進法第二十七條第三款規定“用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規定限制女職工結婚、生育的內容”，舉重以明輕，用人單位的錄用條件在不符合國家規定的女職工禁止從事的勞動范圍條件下，不得對女職工提出特殊的與法律相悖的錄用條件，因此其解除勞動合同的做法，是違反法律規定的，應依法承擔法律責任。
2、試用期經過后發現的，此時的勞動合同試用期已經經過，勞資雙方勞動關系處于穩定期，為追究勞動者的法律責任，達到解除勞動關系的目的。此時用人單位會依據勞動合同法二十六條第一款“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下，訂立或者變更勞動合同的”，以勞動者欺詐為由，向勞動者發出解除勞動合同通知，解除勞動關系。但此種解除勞動關系的行為存在明顯的誤區，首先，對于勞動合同的無效或部分無效，用人單位并不具有認定權，其裁決權在于人民法院或者仲裁機構，而法律并未授權用人單位可依據勞動者存在欺詐的事實就有權解除未被有權機關認定為無效的勞動合同；其次，對于勞動者是否存在欺詐，應結合法律規定來認定，不能將謊言或不實陳述就定義為欺詐。所謂欺詐，無論是按照《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》第六十八條還是按照勞動部關于《中華人民共和國勞動法》若干條文的說明第十八條均定義為“一方當事人故意告知對方當事人虛假的情況，或者故意隱瞞真實的情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為”，從勞動合同法第八條來看，勞動者的如實說明義務必須是與履行勞動合同直接相關的基本情況，而對于工作不存在從事女職工禁止勞動范圍規定的項目時，女職工不告知或者告知虛假的與履行勞動合同并不相關的基本情況，進而使用人單位作出錄用的意思表示的行為并不屬于法定的欺詐情形。用人單位因此提出合同無效的不應得到法律的支持，進而做出的解除勞動合同行為屬于違反解除。
二、勞動關系履行階段“三期”女職工勞動關系的解除
勞動合同法四十二條規定，對處于三期的女職工，用人單位不得依照第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。依據此條規定，法律禁止的是用人單位不得單方面以非過錯辭退、經濟性裁員為由解除三期女職工的勞動關系，但法律對于過錯性辭退以及協商解除是給予支持的。即用人單位仍可依據勞動合同法三十九條解除與勞動者的勞動關系，或依據三十六條的協商解除與勞動者解除勞動關系。實踐中需要用人單位給予關注的是，非過錯性辭退或協商解除后，由于女職工發現在辭退或協商解除前已經懷孕，此時勞動關系解除的法律效力問題，下面分別闡述如下：
1、非過錯性辭退后發現已經懷孕的，此時勞動關系解除的法律效力。
勞動合同法四十條規定，對于非過錯性辭退，用人單位提前三十天以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。因此對于用人單位以非過錯性辭退方式與女職工解除勞動關系后，女職工發現此時自己處于三期的，可在取得相關證明后，依照勞動合同法四十二條規定，向用人單位提出，并進而恢復勞動關系。但在用人單位從節省費用的角度出發，并未以代通知金的形式及時與女職工解除勞動關系而選擇了提前三十天以書面形式的方式進行勞動合同解除時，由于三十天后勞動關系解除才生效，會出現此時女職工在這三十天周期內懷孕，甚至是女職工為達到不解除勞動關系的目的實施提前要小寶寶的計劃的情形。這時，由于客觀存在用人單位無法適用四十條的情形，所以女職工的勞動關系應依法恢復。
2、協商解除勞動合同后發現已經懷孕的，此時勞動關系解除的法律效力。
依照勞動合同法三十六條規定，勞資關系雙方可以協商解除勞動合同，實務中勞資雙方在協商一致后均會簽訂解除勞動合同的協議書，對于雙方解除勞動關系，辦理工作交接、工資結算、經濟補償等進行約定。但在協商解除后，女職工發現自己已經懷孕的情形下，協商解除勞動合同的協議書的效力直接影響到勞動關系解除的法律效力。如想否定勞動關系解除的合法性，則必須對此時該協議書的效力進行分析，看該協議書是否存在法定的無效或可撤銷情形。首先，從無效來看，依照勞動合同法二十六條規定，協議無效必須存在用人單位以欺詐、脅迫、或者乘人之危使女職工在違背真實意思的情況下解除勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；違反法律、行政法規強制性規定的。如果勞資雙方進行了合法協商，由于不違反法律法規強制性規定而用人單位又不存在欺詐、脅迫、乘人之危的情形下，是無法認定解除勞動合同的協議書無效的。其次，看該協議是否存在可撤銷的情形。由于勞動法、勞動合同法并無勞動合同撤銷的規定，因此對于合同法或民事行為中的可撤銷合同或可撤銷行為的法定理由重大誤解、顯示公平并無定義。所以，只能參照民事法律中的關于兩者的定義來分析，依照《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》７１條“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和 數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”７２條“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”，此兩條規定可認定為重大誤解、顯示公平的認定標準。實踐中，勞資雙方在簽訂解除勞動合同協議時，用人單位為說服勞動者同意解除，勢必付出一定的經濟代價，因此存在明顯顯示公平的情形并不多見。另一方面，從民通意見來看，要構成重大誤解，必須是行為人對行為的性質、對方主體產生錯誤認識。而協商解除勞動合同，作為正常行為人無論對其解除行為的性質、后果以及談判對方的主體都不應存在誤解。進而言之，同意解除的意思表示是與自己的主觀意識存在一致性的，通過勞動關系的解除，獲得用人單位的經濟補償，談不上造成較大損失，因此此時的勞動者與用人單位協商解除的行為表明其并不構成重大誤解。綜上所述，對于解除勞動合同協議書的撤銷并不具備法律規定的實質性條件，依照勞動合同法規定，對于處于三期的女職工，協商解除勞動合同并不違反法律規定，雙方達成的勞動關系解除協議合法有效。
3、勞動關系履行過程中違紀“三期”女職工的勞動關系解除法律效力
在勞動關系履行過程中，用人單位對員工管理有其法律權利，可以通過依法制定規章制度，對員工的工作行為進行約束及激勵。為維護用人單位的用人管理權，保障企業的經營秩序，勞動法及勞動合同法都規定對于違紀（違反規章制度）的行為可依法行使過錯性辭退的方式解除勞動合同。對于此時解除勞動關系的法律效力判斷，核心問題在與企業的規章制度是否有效。規章制度是否有效的判斷標準在于規章制度的內容是否違法、規章制度的制定程序是否符合勞動合同法第四條的規定、規章制度是否對勞動者進行了公示等方面。
以違紀對處于三期的女職工進行勞動關系解除時，也存在著兩個事實關系的考慮。即以違紀為由解除合同，處于三期的女職工違反的規章制度屬于哪種，如果該女職工違反的是與三期無關的規章制度，則與其解除合同時，考慮的主要是該女職工的違規行為及違反的規章制度有效性問題，爭議不大，主要分析基本事實即可。但如果該女職工違反的是公司制定的與三期有關的規章制度，如未婚先孕、未婚先育，此時對于該女職工違紀行為進行勞動關系解除的法律效力認定在實務中爭議較大。
筆者認為，一方面根據勞動合同法規定對于處于三期女職工不受非過錯性辭退是明確的，而無論女職工是已婚或未婚人士。另一方面用人單位對于未婚先孕、未婚先育女職工以過錯性辭退的方式解除勞動合同亦屬于違法解除，具體理由如下：
用人單位選擇過錯性辭退，一般均認為未婚先孕、未婚先育行為是屬于違反國家計劃生育政策的，與國家法律法規不符，因此根據公司此類禁止性規定給予解除勞動關系。但從相關法律規定來看公司制定的關于禁止未婚先孕、未婚先育的規章制度與法律相關規定相沖突。首先，就業促進法第二十七條三款規定用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規定限制女職工結婚、生育的內容。根據該規定，在勞動合同中限制女職工生育的規定是不合法的，再依據最高人民法院勞動爭議司法解釋二第十六條規定的用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。對于規章制度中與勞動合同不一致的地方，即勞動合同中沒有約定的未婚先孕、未婚先育不屬于用人單位可單方面解除勞動合同的行為，作出對應規定的規章制度自然無效，再依照規章制度作出的解除勞動關系行為相應無效。其次，按照國務院的行政法規女職工勞動保護特別規定第五條用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。而該規定中，主體是女職工，并未將未婚女職工排除在法律保護之外。因此，用人單位以違紀行為解除未婚女職工的勞動關系的行為屬于違法行為。
當然，雖然用人單位無權解除未婚先孕、未婚先孕女職工的勞動合同，但由于未婚女職工的該類行為屬于違反國家計劃生育政策的行為，除享受正常產假外，其相應的生育津貼等應依法不予享受。
三、勞動關系終止階段“三期”女職工勞動關系的延續
勞動合同履行期限屆滿，勞資雙方如果不續簽勞動合同，則雙方勞動關系到期終止。但對于實行特殊保護的處于三期女職工來說，即便勞動關系到期，但到期并未終止。依照勞動合同法第四十五條規定“ 勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止”。因此，處于三期的女職工的勞動合同到期時法定的不終止，而自動延續至相應的情形消失時終止。目前按照國家規定，正常生產女職工的生育產假為98天，特殊情況的可以相應增加。實務中對于用人單位來說，處于三期的女職工的勞動合同期限是法定的自動順延，在日常管理中，無需與女職工另行簽訂勞動合同，僅需在原合同上進行合同期限變更即可。
