[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱56485次
蘭泉拷問HR（五）
《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》的討論
《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》勞動法庫公布了15個條款內容，蘭泉認為其中的12個條款與HR的日常工作密切相關。
最高法院公布征求意見稿的目的，一方面了解社會各階層的意見，更重要的是要了解各類企業勞動關系的現狀。本次討論中人網HR提出的意見、建議如果被最高法院所采納，這種精彩是否就需要你的積極參與，請在“蘭泉拷問HR”討論中說出自己的意見、建議！
第一個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第5條
第5條 【仲裁未提供證據的處理】依法負有舉證責任的用人單位，在仲裁過程中無正當理由未提交或拒不提交證據的，勞動人事仲裁機構裁決用人單位承擔不利后果的，用人單位在訴訟階段提交該證據且不能說明正當理由的，人民法院可以不予認定。
蘭泉提問：
一、你認為用人單位會以什么正當理由說明在仲裁階段未提交證據的原因？
蘭泉提示：
應從用人單位不能提供證據的客觀原因出發，而不是從不愿提供角度進行研究。
二、對本條款你認為還存在什么問題？
蘭泉提示：
仲裁與訴訟是兩個不同性質的法律程序，兩者合一的合法性。
蘭泉答復：
一、用人單位在仲裁階段不能依法提供證據，實踐中主要有下列幾種情況：
1、用人單位管理不善員工提起仲裁后查找相關證據一直未果；
2、在職人員（離職人員）出于某種目的將有利于用人單位的證據進行隱藏；
3、申請仲裁人員已將用人單位的相關證據據為己有。
二、根據1989年8月10日《最高人民法院對勞動部<關于人民法院審理勞動爭議案件幾個問題的函>的答復》（該文件雖為其它文件取代而廢止，但本文引用的內容在其它文件中并沒有具體規定）第二條規定：勞動爭議當事人對仲裁決定不服，向人民法院起訴的，人民法院仍應以爭議的雙方為訴訟當事人，不應將勞動爭議仲裁委員會列為被告或者第三人。在判決書、裁定書、調解書中也不應含有撤銷或者維持仲裁決定的內容。
該規定明確了勞動人事爭議仲裁委員會與人民法院審理勞動爭議案件雖為前后的關系，但兩者是不同性質的程序，前者不能決定后者，后者也不能撤銷或者維持前者的仲裁裁定。
人民法院在審理勞動爭議案件時不論裁決的內容是否有利于爭議一方的利益，均要全面審理案件。如果還要求用人單位在訴訟階段說明不能依法提交證據的正當理由，本身就與人民法院獨立審理案件的宗旨相矛盾，事實上也是在維護仲裁裁決，規避人民法院應履行的職責。
蘭泉建議取消本條款。如果實施將造成上述列舉第二、三項情況漫延，最終不但損害用人單位的利益，也損害人民法院審理案件的公正性。
第二個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第18條
第18條 【臨時性、輔助性或者替代性崗位爭議】用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。被派遣勞動者與用工單位對被派遣勞動者從事的崗位是否屬于臨時性、輔助性或者替代性崗位發生爭議的，不屬于勞動爭議，人民法院不予受理。
蘭泉提問：
一、你認為勞務派遣“三性”工作崗位認定是否合法是哪個部門的職責？
蘭泉提示：
勞務派遣“三性”工作崗位認定是由用工單位的工會決議決定，工會決議違法相關上級工會是否能夠進行糾正？勞動行政部門的職責？
二、人民法院不予受理后勞務派遣員工將會如何主張權利？
蘭泉提示：
人民法院直接下達不予受理裁定的合法性、合理性？是否有其他辦法進行糾正？
蘭泉答復：
根據《勞務派遣暫行規定》第三條第三項規定：“用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。”
如果職代會的決議違法，勞務派遣員工能否向相關工會組織舉報用工單位的違法行為？筆者為此查閱了《工會法》、《中國工會章程》、《企業工會工作條例（試行）》、《工會勞動法律監督試行辦法》等規定均沒有對此作出規定，因此通過工會途徑不能解決這一問題。
根據《勞務派遣暫行規定》第二十二條規定：“用工單位違反本規定第三條第三款規定的，由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任�！�
這一規定涉及兩個問題：
1、用工單位認定輔助性工作崗位沒有通過法定程序？
2、工會決議或者全體職工大會決議違法？
如果是第一個問題人社部門可以進行處罰（包括第二個問題全體職工大會決議違法），如果是第二個問題工會決議違法，人社部門進行處罰存在法律障礙。由于用工單位工會具有社團法人資格，本規定處罰的對象只是用工單位，而不包括具有社團法人資格的用工單位工會。在這種情況下除了上級工會組織能夠對其進行監督外，人社部門適用《勞務派遣暫行規定》第二十二條規定進行處罰沒有法律依據。
用工單位工會通過的決議違法人社部門能否管轄，需要人社部與中華全國總工會協商報國務院同意后在2016年3月1日前解決這一問題。
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