[ 牛建國 ]——(2015-5-8) / 已閱15294次
第二部分 不變
筆者探討的“不變”是指新規(guī)仍然沿用過去的做法或者原則，而這些做法又容易被忽視，或者此次被修訂完善的部分。至于慣常做法則不在討論之列。
一、起訴期限仍未變身訴訟時(shí)效
原以為本次行政訴訟法的修訂也會(huì)像勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法那樣把仲裁期限修改為仲裁時(shí)效，并且規(guī)定時(shí)效中斷、中止條件。但最終仍然堅(jiān)持起訴期限這一制度。
關(guān)于起訴期限和訴訟時(shí)效的規(guī)定很多人模糊不清，甚至執(zhí)業(yè)多年的律師也時(shí)也會(huì)難免有犯渾時(shí)的口誤。筆者認(rèn)為，相對(duì)人超過起訴期限起訴的，法院會(huì)作出不予受理的裁定，受理后發(fā)現(xiàn)超過起訴期限的，裁定駁回起訴，即超過起訴期限原告喪失的是起訴權(quán)。而超過訴訟時(shí)效的，原告仍有權(quán)起訴，只是在面臨抗辯時(shí)可能喪失勝訴權(quán)，但其實(shí)體權(quán)利未受影響，自然之債履行后也是不允許反悔的，甚至權(quán)利人與義務(wù)人互負(fù)到期債務(wù)，超過訴訟時(shí)效的債務(wù)同樣可以作為抵銷的標(biāo)的。
本次新規(guī)將原來的起訴期限翻了一番，但最終也沒有采用訴訟時(shí)效制度，除了規(guī)定特殊情況耽誤起訴期限的，在障礙消除后十日內(nèi)，可以申請(qǐng)延長期限外，沒有規(guī)定任何中斷、中止情形。說白了，沒有特殊情況發(fā)生，這六個(gè)月的起訴期限是不變期間，超過了則不予受理。
二、行政法不足，民法來補(bǔ)
行政法律與民法之間的淵源成文法上恐怕得追溯到1986通過的民法通則，該法第一百二十一條規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。這樣的規(guī)定，以今天眼光來看肯定是有問題的。實(shí)際上，該條文自行政訴訟法頒布后也是停止執(zhí)行的。但遺憾地是，民法通則迄今仍然有效，李鵬負(fù)責(zé)人大工作時(shí)曾信誓旦旦制定統(tǒng)一的民法典，后因各方爭(zhēng)議太大而擱淺。2014年11月全國人大還對(duì)民法通則中公民姓名權(quán)的問題進(jìn)行過立法解釋也說明該法沿用至今的適用效力。
行政訴訟法制定時(shí)，我國立法尚不完善，很多制度都還在探索之中，而民事訴訟制度相對(duì)較為完善，因此當(dāng)時(shí)規(guī)定在行政訴訟法律沒有規(guī)定時(shí)可以參照民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行。本次修訂并沒有對(duì)“行政不足民事來補(bǔ)”作出修改。這意味著，在行政訴訟制度法律規(guī)范不足時(shí)仍然可以參照民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行。那么，到底哪些規(guī)定是民事訴訟程序有的而行政程序沒有呢？筆者認(rèn)為，民事訴訟模式早已完成由糾問式審判到對(duì)抗式審判的變革，而行政程序自1990年開始就談不上有什么改革，因此行政審判搭民事審判的“便車”也是情理中事：
（一）保全。行政訴訟法只規(guī)定了證據(jù)保全制度，而對(duì)財(cái)產(chǎn)保全只字未提。僅就證據(jù)保全來講，也只規(guī)定了訴訟程序中的證據(jù)保全，而對(duì)民事訴訟中的訴前證據(jù)未作規(guī)定。雖一般行政案件僅涉及原告敗訴后逃避執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)完全可以由享有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)直接采取措施應(yīng)對(duì)，何況2012年開始實(shí)施的《行政強(qiáng)制法》也已有相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，訴訟程序中由法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施也是應(yīng)有之義。但誠如前文所述，現(xiàn)實(shí)中的行政訴訟往往涉及第三人民事權(quán)益，為了第三人權(quán)益不受侵犯或者為了防止第三人在敗訴后逃廢義務(wù)，如果不賦予法院財(cái)產(chǎn)保全的權(quán)力恐怕不符合行政訴訟的現(xiàn)實(shí)需要。
（二）證據(jù)的認(rèn)定。行政訴訟法統(tǒng)一了證據(jù)形式，但只規(guī)定提交要求，對(duì)于證據(jù)的證明能力以及證據(jù)效力順序等沒有作出規(guī)定，這使審判組織在面臨相互矛盾的反證時(shí)可能無法認(rèn)定事實(shí)的真?zhèn)巍Ｒ虼耍C據(jù)效力認(rèn)定順序以及證明能力大小等均需要參考民事訴訟規(guī)則執(zhí)行。
此外，程序方面行政訴訟法未規(guī)定的期間、送達(dá)、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡(jiǎn)易程序、執(zhí)行等，以及檢察監(jiān)督等均應(yīng)參照民事訴訟規(guī)定執(zhí)行。
值得一提的是，本次修訂中還首次明確了在行政協(xié)議爭(zhēng)議案和“行政民事一鍋燴”的案件中可以適用包括合同法等相關(guān)民事實(shí)體規(guī)范，對(duì)行政協(xié)議的成立、效力的認(rèn)定、變更、解除、撤銷以及其他民事實(shí)體爭(zhēng)議等作出裁決。但明確此類案件如僅涉及行政機(jī)關(guān)“不作為”的則按民事訴訟標(biāo)準(zhǔn)交納訴訟費(fèi)。
三、行政案件可以有限調(diào)解
行政案件不適用調(diào)解是行政訴訟原有的基本原則之一，這是為了監(jiān)督政府依法行政，如果允許調(diào)解相當(dāng)于允許政府以犧牲公共利益來滿足原告的個(gè)案需求。但隨著行政案件涉及越來越多的民事領(lǐng)域，行政不調(diào)解原則也逐漸被打破。
1991年最高法院在行政訴訟法試行意見中規(guī)定“行政賠償訴訟可以適用調(diào)解，也可以直接判決維持或者改變行政賠償決定”（該規(guī)定目前已廢止）。其后，1997年最高法院發(fā)布的《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》規(guī)定“人民法院審理行政賠償案件在堅(jiān)持合法、自愿的前提下，可以就賠償范圍、賠償方式和賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解成立的，應(yīng)當(dāng)制作行政賠償調(diào)解書。”還規(guī)定，調(diào)解協(xié)議與判決書等具有相同執(zhí)行力。
本次修訂后，行政調(diào)解范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，額外規(guī)定兩種情形也可以調(diào)解，一是行政補(bǔ)償案件，二是行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的案件。（完）
【注：作者牛建國系四川大學(xué)法學(xué)院校外研究生導(dǎo)師，四川省人大立法咨詢專家，四川省政府行政復(fù)議委員，成都市人大代表。此前發(fā)表有關(guān)司法實(shí)踐的文章二十余篇，是公開發(fā)表地震法學(xué)論文第一人。代理若干案件中有至少四起入選最高法院案例庫。曾獲2013年度“四川十大法治人物”等獎(jiǎng)項(xiàng)提名。】
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