[ 曹納新 ]——(2015-5-26) / 已閱15766次
3.排斥程序、否定了訴權
《民事訴訟法》第38條規定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。”該條明確規定了管轄權異議主體、期限、條件、適用程序、處理方式等。第140條規定：“裁定適用于下列范圍：（一）不予受理；(二)對管轄權的異議；（三）駁回起訴;…… / 對前款第(一)、（二）、（三）項裁定，可以上訴。 / 裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄。”該條規定了處理管轄權異議的方式和救濟性權利。雖然規定了裁定適用口頭形式的只需記入筆錄即可，但審判實踐中，明顯不宜全部適用，特別是在當事人享有上訴權時，如果只是口頭裁定，當事人則缺乏相應的依據，即不利于二審程序的啟動，也不利于二審法院的及時審查裁判。缺乏裁判文書，上訴只能是無源之水，無本之木。不可否認，裁定書與判決書相比要簡單得多，但是它也包含了訴訟請求、事實和理由，以及認定事實、理由和適用的法律依據等內容，如果適用口頭裁定，無法體現法律的權威性和嚴肅性，同時也不便執行。而法律的權威性、裁判文書的公信力就體現在訴訟過程中的受理、立案、審查、裁判、執行等程序中。
普通的管轄權異議尚且如此，何況法定管轄呢?司法解釋的功能在于對法律漏洞的彌補、對法律實施的細則化和對法律應用的指導。立法對級別管轄的異議，究其之原因可能與當時的社會經濟不發達有關，無法預測日后的趨勢，但是在訴訟標的額做為級別管轄標準之后，作為司法解釋的《法函（1995）95號》的解釋不到位或者說對立法漏洞的視而不見，未就當事人重要的訴訟權利——上訴權及時確認，不得不承認這種當事人的程序性救濟權利已經在無形之中被剝奪。
六、級別管轄權異議程序的完善與重構
筆者認為：級別管轄權異議程序的缺陷已經成為當今司法腐敗、審判不公和地方保護主義蔓延的因素之一。法律的價值、裁定文書的威嚴受到了損害。黨的十五大報告中明確提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略。法治國家內涵的發展歷程昭示了現代法制的核心精神：對基本人權的尊重和保障。法制國家的目標，需要通過各種具體的法律制度的運作來實現。在法制原則下，不僅要求國家立法機關制定較為完備的法律，做到有法可依、有法必依、違法必究；同時，也要求及時彌補立法的漏洞，使司法機關在執行法律過程中能夠具有切實的法律依據。因此，法律制度是法治理想實現的重要基礎。
在適用法律解決社會沖突的活動中，司法程序具有重要的意義。歷史表明，司法程序模式的內容及其公正與否，與法律的實施效果密切相關。一般來說，不公正的程序是難以實現實體公正的。因此，程序本身是否公正是當事人、執法者以及社會主體普遍關系的問題(13)。
鑒于我國當前級別管轄權異議制度在立法上出現盲區，司法實踐中的操作存在爭議，筆者乘民事訴訟法修改呼吁之時，在極力克服以上缺陷的同時，按照程序正義與實體正義的要求試對級別管轄權異議制度的設計提些看法，供參考：
1、原“第39條”改為“第38條”，條款內容不變。即：條款編號進行調整，“管轄權異議”條款與“管轄權移轉”條款在《民事訴訟法》上的排列順序進行調換，
修改后內容為：“第38條 上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理。 / 下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件，認為需要由上級人民法院審理的，可以報請上級人民法院審理。”
2、原“第38條”改為“第39條”，并對條款內容進行修改，在原文“人民法院受理案件后，……”前添加“凡是在”。
修改后內容為：“第39條 凡是在人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。”
3、 “第140條第3款”增加“但書”
修改后條款為：“第140條第3款 裁定書由審判員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄。但前款規定可以上訴的除外。”
參考書目與文獻：
⑴譚兵主編：《民事訴訟法學》，法律出版社，1997年9月第1版，第133頁
⑵柴發邦主編：《中國民事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社，1992年5月第1版，第138頁
⑶張文顯主編：《法理學》，北京大學出版社/高等教育出版社，1999年10月第1版，第326頁
⑷曹建明主編：《中國審判方式改革理論問題研究》，中國政法大學出版社，第327頁
⑸寧志遠主編：《法律文書寫作》，2000年4月第2版，第1頁
⑹張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社/北京大學出版社，1999年10月第1版，第46頁
⑺參見黃平、齊恩平：《對法院裁判文書的公信力評價與研究》，載于《當代法學》，2002年第5期，第147頁
⑻莫紀宏、張毓華：《訴權是現代法制社會第一制度性權力》，載于《法學雜志》，2002年第4期，第3頁
⑼譚兵主編：《民事訴訟法學》，法律出版社，1997年9月第1版，第69頁
⑽張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社/北京大學出版社，1999年10月第1版，第336頁
⑾參見謝佑平、萬毅：《論司法改革與司法公正》，載于《中國法學》，2002年第5期，第130頁
⑿季衛東：《法律程序的建構》，中國政法大學出版社，1999年版，第36頁
⒀參見謝佑平、萬毅 ：《論司法改革與司法公正》， 載于《中國法學》，2002年第5期， 第129頁
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