[ 任鍵 ]——(2015-6-1) / 已閱15857次
過失共同犯罪問題初探
隴南市文縣人民檢察院 任鍵 李琴
摘要
我國刑法規定共同過失犯罪不以共同犯罪論處。而實踐中的很多犯罪如果不按照共同犯罪處理，就無法對具有嚴重社會危害性的行為按照犯罪進行處罰，無法達到刑法一般預防的目的，不利于社會的穩定，同時也會助長此類行為的發生。承認過失的共同犯罪可以解決實踐中的難題。過失共同犯罪不是無本之木，其有著深厚的理論基礎和可以借鑒的立法例。
關鍵詞: 共同犯罪 過失共同犯罪 共同過失犯罪
一、問題的引入
2014年犯罪嫌疑人萬某甲（19歲）與犯罪嫌疑人萬某乙（15歲，系犯罪嫌疑人萬某甲堂弟）一起上山祭祀祖，期間，犯罪嫌疑人萬某甲、萬某乙分別點燃攜帶的炮竹扔向樹林中，沒有采取必要的措施就離開墓地。之后點燃的炮竹引發森林火災，燒毀林木180余畝。
本案的爭議的焦點在于共同過失犯罪的承認與否以及怎樣量刑，有兩種觀點：
第一種觀點認為：共同過失犯罪是二人以上由于共同過失而違反了負有防止危害結果發生的共同注意義務，從而致使危害結果發生的一種共同犯罪行為。萬某甲、萬某乙在祭祀過程中，同時燃放炮竹，二人對燃放炮竹這一行為在心理上有相互依賴相互鼓勵的作用，二人燃放炮竹的行為已經違反了二人審慎注意的共同義務，二人主觀上系過失，屬過失行為。根據共同過失犯罪的概念可知，本案中二人的行為完全符合共同過失行為。從失火罪的構成要件來看，森林燒毀的危害結果符合失火罪客觀要件；二人燃放炮竹是引起火災的行為；二人主觀上系過失；樹林的燒毀和二人的燃放炮竹行為有密切的因果關系，二人完全符合失火罪的構成要件。故萬某甲、萬某乙構成失火罪。
第二種觀點認為：本案屬事實不清，證據不足，應按照存疑時有利于被告人或疑罪從無的原則，認定萬某甲、萬某乙不構成犯罪。理由是：過失犯罪，法律有規定才負刑事責任。我國《刑法》規定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。行為與結果之間是否具有因果關系決定是否成立過失犯罪。因我國刑法規定共同過失犯罪不以共同犯罪論處，因此本案不能適用共同犯罪“部分行為全部責任”的原則來認定責任的承擔。本案中無法查清是由何人的具體行為引發火災，由于無法證明因果關系，就不能將火災結果歸因到萬某甲或者是萬某乙的頭上，只能根據存疑時有利于被告人的原則，認定萬某甲與萬某乙的行為與結果均無因果關系，二人均不構成失火罪。
二、對萬某甲、萬某乙行為的法理分析
從我國刑法理論來看，認定是否構成共同犯罪，主要考察三個方面的標準：第一，客觀行為是否相同；第二，主觀故意是否相同；第三，觸犯罪名是否相同。在刑法理論中，主要有三種學說：
（一）完全犯罪共同說
該學說認為，成立共同犯罪，要求客觀行為、主觀故意、觸犯的罪名完全相同。例如，甲隱瞞殺人意圖，邀乙一起教訓丙，二人共同持相同的鐵棒毆打丙致丙受重傷，經搶救無效死亡。能夠查明致命的是頭部的一棒，但是無法查明是誰實施的該行為。根據該學說，甲構成故意殺人罪，乙構成故意傷害罪，由于甲乙客觀行為、主觀故意、觸犯的罪名完全不同，所以不構成共同故意犯罪，只能對甲乙單獨定罪。但由此帶來的問題是，由于無法證明因果關系，就不能將死亡結果歸因到甲或者乙的頭上，因因果關系決定故意犯罪的既未遂，故對甲只能以故意殺人罪未遂論處，對乙只能以故意傷害罪（不構成致人死亡）論處，這顯然是不合理的。
（二）部分犯罪共同說
該學說認為，成立共同犯罪，只要求行為人客觀行為部分相同，主觀都是故意，故意內容部分相同，觸犯罪名可以不同。相同部分可以成立共同犯罪。上述案例中甲乙在故意傷害的范圍內存在重合，殺人的行為和故意可以包容評價為傷害的行為和故意（即殺人的行為和故意包含了傷害的行為和故意），故甲乙在故意傷害罪的范圍內成立共同正犯，即可適用共同犯罪“部分行為全部責任”的原則，在無法查明因果關系時，無需查明，即使查明其中一人所致，另一人也要承擔責任，甲乙二人均對丙的死亡承擔責任，即甲乙在故意傷害罪的范圍內成立共同犯罪，對甲乙故意殺人罪論處，對乙以故意傷害罪（致人死亡）論處。
（三）行為共同說
該學說認為，成立共同犯罪，只要求客觀行為部分相同，主觀上對相同的行為有意思聯絡，主觀上是故意還是過失在所不問，觸犯罪名不要求相同。由此，共同過失犯罪也能成立共同犯罪。因此，在文章開始的案例中，萬某甲、萬某乙對燃放炮竹的行為有意思聯絡，是共同過失行為，構成共同犯罪，即可適用共同犯罪的“部分行為全部責任”的原則，在無法查明是誰的具體行為引發火災的情況下，無需查明，即使是其中一人的行為，另一人也要承擔責任，故萬某甲、萬某乙構成共同犯罪，均以失火罪論處。
司法實踐中也有與本案例類似的案例。雷某與孔某相約在陽臺上選中離陽臺800米處樹干上的廢瓷瓶作為目標比賽槍法。兩人輪流射擊均未打中。其中一發子彈穿過樹林將行人龍某打死，雖不能查明擊中龍某的子彈為誰所發，但是重慶市九龍區人民法院與重慶市中級人民法院均認定，雷某與孔某的行為構成過失犯罪，沒有使用刑法總則關于共同犯罪的規定，上述判決沒有認定雷某和孔某成立過失的共同正犯，但又適用了共同犯罪的“部分行為全部責任原則”。然而，由于該判決違背了我國刑法的規定，雖然遂了社會公眾的愿，但卻破壞了法治，筆者認為得不償失。當然，雷某與孔某的行為已經具有了嚴重的社會危害性，應當受到刑法處罰，但如果嚴格按照刑法的規定，二人就不應當適用共同犯罪的“部分行為全部責任原則”，而只能在查明因果關系的前提下確定行為人的刑事責任，如果不能查明因果關系，就要依據疑點利益歸于被告的原則認定行為人不構成犯罪。但如果認定行為人不構成犯罪，很明顯會造成很多人對法律的不信任，包括筆者在內。那么這就需要我們考慮如何處理了，這個問題留待下文解決。
再回頭看萬某甲、萬某乙的案例，第一種觀點認為萬某甲、萬某乙在祭祀過程中，同時燃放炮竹，二人對燃放炮竹這一行為在心理上有相互依賴相互鼓勵的作用，二人燃放炮竹的行為已經違反了二人審慎注意的共同義務，二人的行為對危害結果的都產生了因果關系。筆者認為，該觀點不符合罪刑法定原則，是對共同犯罪的擴大化。萬某甲、萬某乙二人一起燃放炮竹，應當有防止火災發生的共同注意義務，二人共同違反了其共同的注意義務而引發火災。但按照部分犯罪共同說，萬某甲、萬某乙是共同過失行為，不構成共同犯罪，就無法適用共同犯罪“部分行為共同責任”的原則。對萬某甲、萬某乙只能各自定罪處罰。由于無法查明是誰的行為與危害結果有刑法上的因果關系，而并非萬某甲、萬某乙的行為都與危害結果因果關系，就無法將火災結果歸因于萬某甲或者萬某乙，而失火罪的成立不僅要求存在危害結果，還要求結果與過失行為之間具有因果關系（即因果關系決定過失犯罪的成立與否），因此萬某甲、萬某乙均不構成失火罪。雖然行為共同說比部分犯罪共同說更合理，但是由于我國刑法明確規定共同過失犯罪不構成共同犯罪，所以從法律的角度看，只能采取部分犯罪共同說，萬某甲、萬某乙不夠成失火罪。而萬某甲、萬某乙的行為已經具有了嚴重的社會危害性，也符合了刑法的該當性和可罰性，如果對二人不依照刑法進行刑事處罰，將無法達到刑法一般預防的目的，勢必會助長此類違法犯罪行為的發生。然而要對二人追究刑事責任，又不符合罪刑法定的刑法原則，該如何處理呢？既然我國刑法規定共同過失犯罪不構成共同犯罪，那么我們如果從過失的共同犯罪的角度考量，就會有合理的解決辦法了，前述的重慶的案例也就有了解決之道。
三、過失共同犯罪概念之倡導
過失共同犯罪不同于共同過失犯罪。過失共同犯罪是兩人以上負有防止危害結果發生的共同注意義務，由于全體行為人共同的不注意，以致危害結果發生的一種共同犯罪形態。例如，甲、乙在拆建筑用腳手架時，一同將一根木從腳手架上扔下，將過路行人丙砸死。甲、乙負有共同的注意義務，卻未注意觀察也未加警告，違反了共同的注意義務，造成了共同的危害結果，甲、乙構成過失的共同犯罪。 1而共同過失犯罪是指兩人以上的過失行為共同造成了一個危害結果，但是在各行為人之間不存在共同注意義務和違反共同注意義務的共同心情。 2例如，醫生甲疏忽大意開錯藥方，司藥乙沒有注意核查，按錯藥方發藥，致嬰兒服藥后死亡。本案例中，甲乙承擔的注意義務是不同的，甲承擔的是仔細開藥方的注意義務，而乙承擔的是仔細核查藥方的義務，但由于各自違反注意義務，導致危害結果的發生，這是共同過失形成的犯罪，按照我國刑法的規定，不能作為共同犯罪處理，通過這兩個案例，就可以明確將過失共同犯罪和共同過失犯罪區分開來。再回頭看重慶的案例，就可以以二人具有共同注意義務，由于二人共同的不注意，以致危害結果發生的一種共同犯罪形態，以過失共同犯罪處理。
四、過失共同犯罪的法理基礎
過失共同犯罪不是一個新生事物，在國外立法例和刑法學者的論著中早已經提出。《意大利刑法典》第113條規定，數人協力為過失犯罪時，也成立共犯，各科以規定之刑。3 我國2000年11月10日最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于審理交通肇事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”這一規定，可以說是過失共同犯罪的有益探索。日本刑法學者大冢仁教授認為，在法律上對共同行為人可以共同的注意義務時，如果存在可以認為共同行為人違反了其注意義務這種客觀的事態，就可以說在此存在過失犯的共同正犯的構成要件符合性。4 大冢仁教授在該論著中，引用了很多判例和專著，用以支持其論點，并列舉了大量案例進行闡釋，有力的論證了過失共同犯罪存在的法理基礎，對我們研究過失共同犯罪具有很好的借鑒價值。
五、過失共同犯罪的立法意義
（一）肯定過失共同犯罪有利于解決其他共同犯罪的難題。在國外刑法理論中，共犯論一向就有“絕望之章”之稱，對共同犯罪的理論分歧從未間斷。如果能夠肯定過失共同犯罪，就可以解決共同犯罪中結果加重犯的理論難題。就是：既然行為人共同實施了基本行為，并且由基本行為導致了加重結果，即二人以上的共同行為造成了加重結果，而且二人以上均對加重結果具有預見可能性，故二人以上都應對加重結果承擔責任。 5
（二）承認過失共同犯罪有利于降低司法證明難度。如果對過失共同犯罪分別處罰，在刑事證明上就要分別證明不同行為人的主觀方面，客觀行為和危害結果，還要證明因果關系，然而這種證明是有很大難度的，尤其是在因果關系上很難予以證明，正如萬某甲、萬某乙的案例一樣，可能最后誰都無法對危害結果負責。但如果承認過失共同犯罪，則二人直接以共同犯罪處罰即可解決現在所面臨的困境。
1 劉憲權：《中國刑法理論前沿問題研究》，人民出版社，2005年6月第一版，第209-210頁。
2 馮軍：《兩個判例的法理引申—論過失共同犯罪》，載《判例與研究》1996年第3期。
3 同上。
4（日）大冢仁（馮軍譯）：《刑法概說》（總論第3版），第253頁。
5 張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第327頁。
