[ 張生貴律師 ]——(2015-6-12) / 已閱9405次
“黨委任命”不屬“二次委派”正確判斷挪用公款罪的主體 張生貴 北京安朗律師事務所
【核心提示】2014年10月15日，某市中級人民法院公開開庭審理張某不服區法院判決的挪用公款一案，張某委托北京安朗律師事務所張律師出席法庭擔任辯護職責，依據法律規定及全案事實，辯護律師為張某作無罪辯護，核心要點是：原審法院判決認定事實不清、適用法律錯誤；兩方面的無罪事實，一是挪用公款給企業使用，挪用人未得到好處的，不能定罪；二是國有參股公司的黨委任命的干部不能認定為國有公司工作人員。
【無罪要點】核心事實檢索：涉案款項借出是以銀行（單位）名義，轉借行為以單位名義，款項流轉及回款憑據查知，實際使用人是單位，據此斷定案件不符合《刑法》第三百八十四條規定的“典型”挪用公款特征；貸款手續及轉款擔保手續均為銀行出具，二審中檢方向法院提交的補充還款協議中，銀行明確自認轉借行為，表明涉案款項貸出行為性質發生重大變化，并非張某擅自或私自挪用，轉變為單位默許或事后追認的單位借出行為，張某一再強調所有貸款均征得銀行負責人同意，是單位負責人許可或單位行為，非張某私行為，張某沒有侵犯公款公用的權益。
法律適用：根據全國人大常務委員會立法解釋，如果單位對單位，成罪的構成要件必須滿足“謀取個人利益”。全案客觀事實反映，實際使用人是單位，行為人沒有得到好處，不能構成挪用公款罪。
實際情況：張某為完成銀行貸款指標，為單位利益，并非冒用單位名義將公款供其他單位使用，個人沒有謀取利益。
挪用公款系自然人犯罪，公款貸出行為代表的是單位意志或單位負責人決定，體現單位利益，故張某不構成挪用公款罪，原審判決對事實認定錯誤，適用法律違背罪刑法定原則。
犯罪主體：HRB銀行屬商業銀行，非國有單位，張某并非國家工作人員，檢方以“黨委任命”定性為國家工作人員的意見，違背《刑法》第九十三條規定。
【分述意見】 張某并非“國家工作人員”，不能成為挪用公款罪的主體：
案件事實：HRB分行屬國有參股銀行，依法認定為非國有金融機構。2001年最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》明確（參照1999年12月25日刑法修正案第一百八十五條注意條款中關于非國有金融機構的認定）。“國家工作人員”不能無限地擴大，認定“從事公務”必須有法律依據，不代表國有單位在股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的人員以外，不屬于國家工作人員。
張某并非國有金融機構委任、派遣到國有參股的非國有金融機構從事組織、領導、監督、管理工作的人員，其真實身份是非國有金融機構簽訂勞務合同的雇傭人員，只有聘用合同，沒有國有單位的任命、指派等職務類證據，張某不能認定為從事公務的“國家工作人員”，主體身份不符合《刑法》第三百八十四條挪用公款罪的主體要件。
【爭點理解】：最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發《關于辦理國家出資企業中問題的意見》(下稱《意見》)，國家對社會經濟活動的管理越來越多通過“委派人員”的方式實施，多次委派、層層委派情形大量存在，各類經濟體中人員主體身份呈現多樣化、復雜化。有關立法和司法解釋中有關規定較為原則、抽象，造成國有資本控(參)股公司中國家工作人員身份認定問題成為辦理此類案件的焦點問題，理論上爭議頗大，實踐中處理不一，引發諸多后果。
辯護律師認為，張某不能定為“二次委派”人員，《意見》對委派重新作出解釋，根據黨管干部的組織原則，改制后企業設有黨委，管理人員由本級或者上級黨委決定任免。
“二次委派”是實現改制后公司、企業中國家資產的監督、管理方式，是新的“委派”形式。重新作出解釋的思路界定國有資本控股、參股公司中國家工作人員的范圍，解決國家出資企業中國家工作人員的身份認定，《意見》第6條從三個角度對委派人員身份的認定做出了規定。
《意見》明確了國有單位委派的“實質要件”，2003年最高法院《紀要》規定委派形式多種多樣，無論被委托的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，可認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。
國有公司、企業改制為股份有限公司后，原國有公司、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。
《意見》第6條第一款規定：經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序不影響國家工作人員的認定。
《意見》雖比《紀要》更為強調了認定“委派”應看國有單位委派這個實質條件，不依據具體任命機構和程序這個形式。《意見》第6條第二款規定：認定受“再次委派”的國家工作人員身份需具備以下條件：一是經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定。實踐中主要指上級或者本級國家出資企業內部的黨委和黨政聯席會議。
對于受國家出資企業中負有管理監督國有資產職責的組織委派在國有控股、參股公司分支機構(二級公司以下)從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，能否認定為國家工作人員的問題，《意見》做出的肯定認定，與本案有明顯不符，過去認為不屬于國家工作人員的“間接委派”人員有條件地納入委派人員的認定范疇。
《意見》放寬認定條件，針對的是特定歷史條件下，為了順利完成企業改制，本案并非企業改制過程中的行為，張某無主觀惡意，危害不大，不作為犯罪處理。
法律依據：《刑法》第三百八十四條規定，構成挪用公款罪的主體是特殊身份，包括在國家機關中從事公務的國家工作人員；在國有公司、企事業單位和人民團體中從事公務的人員；受國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員；其他依照法律從事公務的人員。
《刑法》第九十三條規定“國有工作人員的認定范圍”及“以國家工作人員論”的認定范圍；依據“全國人大常委會關于《刑法》第九十三條的解釋規定”，張某不屬于國家工作人員，原審對主體認定確有錯誤。
原判張某有罪，缺乏事實根據：
證據證明的事實：出借給A公司和B公司的兩筆共計2.1億元款項，是以“分行”的名義，并非以張某個人名義，兩家農場轉借給B公司和W公司使用，是“單位對單位”的型態。
根據罪刑法定原則，張律師通過司法實踐總結的意見，是否構成挪用公款罪的法定判斷標準是“個人對個人”或者“個人決定以單位名義對個人”，并非“單位對單位”或者“個人對單位”。
本案反映的客觀事實：涉案款項不是以張某個人名義出借，是銀行對公司形成的正常貸款，借款人再轉借環節也是“單位對單位”，張某只是經手人，且沒有謀取個人利益。
銀行給農場發放貸款，決策者是銀行行長，原審沒有審查貸款發放環節的證據和事實，刑法規定“挪用公款罪”主要特征是看涉案資金是否受單位監管，資金如何劃轉用以確定銀行是否控制涉案貸款的走向，通過對涉案貸款發款環節的票據記有“審核”、“制票”、“操作”等人員的簽名，這一重要事實未被審視，這一事實證明涉案貸款由銀行實際控制，其中對三千萬元未還貸款由銀行作轉貸手續，足以說明涉案貸款由銀行控制下轉貸和收貸，并非張某挪用。
【適用法律】
張某的行為不符合法律關于犯罪的構成要件，判斷依據是《刑法》第三百八十四條規定及最高人民法院關于構成“挪用公款罪”客觀行為的解釋。
挪用公款罪的法律特征是：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動；或者挪用公款數額較大，進行營利活動的；或者挪用公款數額較大超過三個月未還的。分行將公款借給農行使用，實際用款人兩家公司，性質上屬于單位之間的轉借行為。
資金從銀行到農場，再從農場到兩家企業的流轉過程，性質上均屬轉借行為，不能構成刑事犯罪。張某的行為不屬于全國人大常委會關于刑法第三百八十四條第一款解釋中第二項規定的“以個人名義將公款供其他單位使用的情形”。張某的行為也不符合全國人大常委會關于刑法第三百八十四條第一款解釋中第三項規定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益”的情形。
最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》四、關于挪用公款罪：（一）、經單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位利益決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。
本案無論農場借款給公司還是公司轉借款給另一公司，借款的本金和利息都歸入分行所有，銀行的利益并未受到侵害，符合單位負責人為單位利益的條件。
挪用公款罪的本質特征是“公款私用”，根據最高人民法院認定挪用公款的司法解釋規定，挪用公款給公司的，不屬于挪用公款歸個人使用。
本案公款流轉主體實質上是農場與公司以及另外的公司之間，不符合“公款私用”的法律特征。（摘自《刑事審判參考》2008年第4集第54頁至59頁、《刑事審判參考》總第63集【第502號】）
【結論】分行將公款借給農場和兩家公司使用，雖然有張某從中經手幫助，但首先不是以個人名義將公款挪給他人使用，也無證據證明張某因此謀取個人利益，銀行對公款使用權沒有受到任何損失，張某的行為不符合立法解釋規定的挪用公款歸個人使用的要件，張某不構成挪用公款罪，原判對事實認定不清，適用法律確有錯誤，應宣告張某無罪。北京安朗律師事務所 張生貴 13240422999
附：無罪證據及材料、資金流向示意圖、書面質證意見、法律關系及構罪要件結構圖 法律檢索 【挪用公款罪成罪要件結構分析圖】
