[ 肖佑良 ]——(2015-8-23) / 已閱5054次
關于《刑事審判參考》第1009號案例的商榷意見
基本案情：2011年10月初，馬某、劉某（均另案處理）以每月支付人民幣3000元報酬、包吃包住等條件，雇用被告人胡某駕駛小汽車對廣東省B市某機關領導所配專用公車進行跟蹤。為此馬某、劉某向胡某提供了錄音筆、望遠鏡、攝像機、密拍器等器材。同年11月中旬，胡某向馬某提出聘請王某，胡某與王某相互配合進行跟蹤、記錄。馬某遂以同樣待遇雇用王某。后胡某、王某一起駕駛小汽車對目標車輛在B市行駛路線、停車地點進行跟蹤和記錄，并將記錄的行駛路線、停車地點等信息交給馬某、劉某。同年12月，為了便于跟蹤，胡某、王某購買了2個通過互聯網使用的汽車定位器，趁目標車輛停在一地下停車場時將定位器秘密安裝在該車底盤處。胡某、王某通過互聯網查詢定位器的實時位置，獲取了目標車輛每天所有行車路線，停車位置的即時信息，直至案發。經鑒定，上述汽車定位器屬于竊聽專用器材。
A市人民法院認為，被告人胡某、王某通過非法手段獲取公民個人信息，情節嚴重，其行為均構成非法獲取公民個人信息罪，分別判處胡某有期徒刑二年六個月，并處罰金二萬元，王某有期徒刑二年三個月，并處罰金一萬五千元。
本案裁判理由如下：
（一）、關于“公民個人信息”的范圍
本案中，被跟蹤的車輛為專用公務車，該車的行駛路線、停車地點和時間等信息即反映了乘車人的日常活動情況。被告人胡某、王某獲取的被害人的日常行動軌跡和活動地點等信息，涉及家庭住址，單位地址、經常出入的場所等公民隱私和生活習慣性內容，具有個人專屬性，能反映出該公民某些個人特征，且信息內容關系到公民日常生活。因此，該案中被害人的行蹤屬于刑法所保護的“公民個信息”。
（二）、關于“上述信息”的理解
對刑法第二百五十三條之一第二款中的“上述信息”如何理解，實踐中主要存在兩種意見：一種意見認為，根據文義解釋，“上述信息”應當是指該條第一款規定的信息，即國家機關、金融機構等相關單位“在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息�！绷硪环N意見認為，“上述信息”是指一切公民個人信息，否則對實踐中利用網絡技術、跟蹤等手段非法獲取公民個人信息的行為均不能處罰，如此非法獲取公民個人信息罪的適用范圍明顯過窄，不符合加強保護公民個人信息的立法精神。從加強全面保護公民個人權益的角度考慮，裁判者贊同第二種意見。
（三）、關于“情節嚴重”的理解
目前，對于何種情況屬于刑法第二百五十三條之一規定的“情節嚴重”尚無明確規定。有規定認為，該條第一款中的“情節嚴重”是指出售公民個人信息獲利較大、出售或者非法提供多人信息，多次出售或者非法提供公民個人信息，以及公民個人信息被非法提供、出售給他人后，給公民造成了經濟損失，或者嚴重影響公民正常生活，或者被用于違法犯罪活動等情形。就第二款規定的非法獲取公民個人信息而言，即便沒有出售、向第三者提供，其行為本身就已經直接威脅到公民個人信息的安全，甚至給公民個人生活帶來隱患。因而，刑法第二百五十三條之一中的“情節嚴重”，作為定罪情節，主要應當從行為手段是否惡劣、行為持續時間長短等方面進行綜合認定。司法實踐中，蘇州、杭州等地對于“私家偵探”非法獲取公民個人信息的行為，均認定為非法獲取公民個人信息罪中的“情節嚴重”。
判斷非法獲取公民個人信息行為是否達到“情節嚴重”，可以從以下四個方面綜合考量：一是從用途考慮；二是結果考慮；三是行為方式考慮；四是從信息數量、獲利數額、行為持續時間較長等的，一般都可以認定為“情節嚴重”。本案被告人胡某、王某受人雇用跟蹤他人，采用駕車及在目標車輛上安裝跟蹤器等方式獲取他人的出行記錄，并將所獲取的汽車行駛路線、停車地點等信息記錄整理后交給雇主，跟蹤長達兩個多月，具有比較嚴重的社會危害性，屬于“情節嚴重”，依法應予懲處，故A市人民法院對被告人胡某、王某的行為按照非法獲取公民個人信息罪進行定罪處罰是正確的。
筆者認為，在闡述此案之前，有必要談談刑法的謙抑性原則。大家都知道，刑法的謙抑性原則是一項重要的立法原則，也是一項指導刑法解釋的原則。刑法的謙抑性主要體現在二個方面：一是在確定某個罪名的行為時，通常是將該罪名所涉及的領域、行業中社會危害性最為突出的行為類型納入刑罰打擊的目標對象，而不是將該領域、行業內所有具有社會危害性的行為都納入刑罰打擊的目標對象；二是即使對于已經納入刑罰打擊的目標對象的行為類型，仍然通過“情節嚴重”、“數額較大”等限制來進一步減少刑罰打擊的范圍。在司法實踐中，刑法的謙抑性原則也是一項很重要的定罪指導原則。令人遺憾的是，包括一些有名的刑法學家在內，他們打著所謂的刑法實質解釋論的旗號，經常性地違背了這一原則，隨意擴大刑法用語的含義，也就是對刑法用語作擴大解釋，直接導致刑罰打擊的目標對象擴大化。考慮到刑法學家自身的影響力，不少人年輕人也跟這樣做，結果導致實務中擴大刑罰打擊范圍的案件時有發生。其實質就是違反了罪刑法定原則的，將相關領域、行業內的一部分未納入刑罰調整范圍內的普通違法行為也納入刑法調整范圍內，本案的裁判就是犯了這樣的一個錯誤，導致無罪判有罪。
在司法實踐中，評價一個行為是否構成犯罪時，必須要嚴格遵循刑法對具體犯罪構成要件的規定，不得越過刑法條文字面含義這個雷池半步，就是對罪刑法定原則最好的實踐。一些人面對具有社會危害性的行為時，如果找不到可以適用的法條，他們所謂的社會責任感就會涌上心頭，千方百計通過解釋法條使得具有社會危害性的行為能夠入罪。這種做法往往是通過所謂的法理論證來認定犯罪的，實際就是對刑法條文的用語進行擴大解釋，從而認定行為人的行為構成犯罪。成文法的立法原意，本身就是字面含義，這是成文法的應有之義。刑法條文本身就是刑法學家起草的，毫無疑問是取了字面含義的。立法審議時，立法者也肯定是審議字面含義的。對于社會公眾而言，他們理解刑法條文，也只可能理解字面含義的。假如你是立法者，你會立一條突破字面含義的法律讓別人去遵守么？顯然不會。當刑法用語有必要突破字面含義時，必須要取得大家的共識。例如，一些刑法條文中的“明知”這個用語，本意是確切地知道。經過反復實踐和總結，大家達成了共識，對于推斷明知的情形，也認定是刑法意義上的“明知”。除此種情形之外，任何擴充刑法用語字面含義的沖動，不管是哪位刑法學家的提出的觀點，都是絕對不能容許的。由此可見，刑法條文的字面含義就是立法原意，也就是罪刑法定原則的核心。任何違背字面含義的解釋及其適用，不管是打著什么旗號，本質上都是違反了罪刑法定原則的。
回到本案的裁判理由，其中理由之一關于“公民個人信息”，刑法第二百五十三條之一規定的公民個人信息，一般指專屬于某一自然人的一切能用于識別其特定身份的重要信息，是不為一般人所知悉具有保護價值的個人信息。具體包括：公民的姓名、職業、職務、年齡、婚姻狀況、種族、學歷、學位、專業資格、工作經歷、住址、電話號碼、網上登錄姓名及密碼、居民身份證號碼、護照號碼、社會保險卡號碼等等。有觀點認為，只要與公民個人信息相關，公民不想公開，而且與公共利益無關的，都應當納入“公民個人信息”的范圍。本案的裁判者就是持這種觀點，因而將本案被跟蹤的專用公務車的行駛路線、停車地點和時間等信息，都認定為“公民個人信息”。筆者認為， 即使將專用公務車的行駛路線、停車地點和時間等信息納入“公民個人信息”范疇，也不是刑法所保護的“公民個人信息”的類型。事實上，刑法在保護公民個人信息的領域，只有對于公民個人信息中最重要的部分，才納入到了刑法保護的范圍，并不是所有的公民個人信息都納入刑法保護的范圍的。
裁判理由之二關于“上述信息”的理解，對刑法第二百五十三條之一第二款中的“上述信息”，應當理解為本條第一款規定的信息，即國家機關、金融等相關單位“在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息”。這些信息主要包括：姓名、性別、婚姻狀況、年齡、住址、電話號碼、身份證號碼、上網賬號及密碼等等，由于這些身份信息不為一般人所知悉，可以用于識別公民身份，是公民個人信息中最具有保護價值的部分。顯然，任何國家機關、公共服務機構等單位，在履行職責或者提供服務過程中，都不可能收集公民個人的“行駛路線、停車地點及時間”等個人信息的。因此，刑法第二百五十三條之一第二款中的“上述信息”不可能涵括“行車路線、停車地點及時間”等個人信息在內的。本案裁判者對刑法第二百五十三條之一第二款中“上述信息”作了擴大解釋，認為“上述信息”是指一切公民個人的信息，這顯然是突破了字面含義的，背離了立法愿意，也違背了罪刑法定原則。
總而言之，本案行為人跟蹤的是專用公務車的行駛路線、停車地點及時間等信息，這些信息對于乘車人而言，也可以算是公民個人信息的范圍，但并不是刑法所保護的公民個人信息的內容。由于是專用公務車，對于公務用車的使用，任何公民都有權進行監督，行為人跟蹤及使用定位器進行監督，雖然其行為并不具有合法性，但是至少也不具有嚴重的社會危害性，談不上是犯罪行為。因此，本案認定兩行為人構成非法獲取公民個人信息罪沒有法律依據，《刑事審判參考》將該案例作為指導案例更是值得商榷的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
